【正文】 無奈天王公司只能走上訴訟之路。據(jù)此，法院遂依法作出上述一審判決。含傷殘補(bǔ)助費(fèi)等 總損失 10848 元。 2021 年，沒有施工資格證的林才生承包了吉安市高新區(qū)某房地產(chǎn)開發(fā)公司 (以下簡(jiǎn)稱某房產(chǎn)開發(fā)公司 )院內(nèi)的水泥路面鋪設(shè)工程。發(fā)包方在達(dá)成了價(jià)款協(xié)議以后，因?yàn)榉椿诙懿恢Ц豆こ炭?，顯然已經(jīng)構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 ” 招標(biāo)投標(biāo)法強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)按照合同而非投標(biāo)書來履行合同。雙方及建設(shè) 銀行在價(jià)款協(xié)議書上簽字。分包合同必須明確約定支付工程款和勞務(wù)工資的時(shí)間、結(jié)算方式以及保證按期支付的相應(yīng)措施，確保工程款和勞務(wù)工資的支付 ”。建筑公司將其承 接的工程轉(zhuǎn)包給徐某施工，該轉(zhuǎn)包行為違反了法律規(guī)定，是無效的。 案例 20 轉(zhuǎn)包工程中拖欠的工資款由誰支付？ 一、 案 例 簡(jiǎn)介 施工單位拿到工程后，又將工程轉(zhuǎn)包給私人包工頭，結(jié)果造成了拖欠工人工資，施工單位對(duì)私人包工頭拖欠的工人工資是否要承擔(dān)法律責(zé)任呢 ?日前，江蘇省海安縣人民法院審結(jié)的一起建設(shè)工程合同工程款糾紛案件對(duì)此作出了肯定的回答。一審法脘判決支持了莊勝公司的訴訟請(qǐng)求。雙方約定在 莊勝公司付清應(yīng)付工程款后，逐次減少預(yù)售合同面積；莊勝公司不能付清應(yīng)付工程款等金額時(shí)，中建一局及大成建設(shè)株式會(huì)社取得相應(yīng)預(yù)售合同面積，雙方的債務(wù)自動(dòng)的按對(duì)等金額相互抵銷。我方也根據(jù)事件發(fā)生的具體情況，向承包商進(jìn)行反索賠。在工程索賠中應(yīng)注意以下方面： （ 一 ） 索賠證據(jù)的取得。建筑公司與天景公司通過核對(duì)往來款確認(rèn)，天景公司尚欠該建筑公司工程款 元。如果當(dāng)事人之間約定了逾期違約金，則施工人應(yīng)當(dāng)支付違約金。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。建筑公司認(rèn)為此問題不存在安全隱患，以不影響使用為由拒絕修復(fù)。根據(jù)雙方合同的此項(xiàng)規(guī)定，工程竣工以后，盡管甲、乙雙方?jīng)]有履行共同委托市建設(shè)銀行進(jìn)行決算審核的書面申請(qǐng)，而是由甲方出具了委托申請(qǐng)，也不應(yīng)簡(jiǎn)單地視為甲單方的意思表示。該銀行的審核結(jié)果為乙方多收工程款12 萬余元。在工程造價(jià)方面，合同規(guī)定： “待工程竣工后，由市建設(shè)銀行監(jiān)督按實(shí)決算 ”；在付款辦法方面，合同規(guī)定： “該工程甲方 (指建設(shè)單位甲 )不預(yù)付工程款， 并實(shí)行分段付款方式。發(fā)包人沒有按期對(duì)隱蔽工程進(jìn)行檢查的，承包人應(yīng)當(dāng)催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)進(jìn)行檢查，并可以順延工程日期，同時(shí)要求發(fā)包人賠償因此造成的停工、窩工、材料和構(gòu)件積壓的損失。 二、法律分析 本案的糾紛是因隱蔽工程的驗(yàn)收而引起的。 本案原告所提起的訴訟是涉及個(gè)人分配國(guó)家利益的問題，法院從根本上否定其權(quán)利主張，判決駁回其訴訟請(qǐng)求，收繳被告 非法所得，維護(hù)了國(guó)家利益，落實(shí)了公法的懲罰功能，因而原判決是正確的。被告在分包工程中取得了 4 萬元管理費(fèi)，該管理費(fèi)實(shí)質(zhì)上是被告分包工程取得的好處費(fèi)，在合同簽訂時(shí)雙方心知肚明，將這種管理費(fèi)定性為被告的非法所得應(yīng)當(dāng)說無可爭(zhēng)議。原告向法院起訴要求被告返還所扣的 4 萬元稅 收和管理費(fèi)，理由是被告無權(quán)向其征繳稅收和管理費(fèi)。在這種情況下，施工企業(yè)行使合同解除權(quán)，申請(qǐng)解除建筑施工合同的做法是符合我國(guó)法律的規(guī)定，并且根據(jù)我國(guó)《合同 法》 “ 因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此給對(duì)方造成的損失 ” 的有關(guān)規(guī)定，施工企業(yè)的訴訟請(qǐng)求應(yīng)予以支持，且在雙方的建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，實(shí)業(yè)公司應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)，并賠償其損失。 案例 13 解約，合同無法履行是前提 在建設(shè)領(lǐng)域的民事訴訟中，受害人一方在遭受損失時(shí)，首先想到的通常都是 “ 解約 ” 。《建筑法》規(guī)定出借資質(zhì)的企業(yè)對(duì)承攬的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，應(yīng)與借用資質(zhì)的企業(yè)或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 ——原告聲稱工程量截面圖是作為工序報(bào)驗(yàn)單的附件一并送交監(jiān)理的，但卻提供不了作為附件的證明；工程量截面圖是電腦打印，沒有任何人簽字蓋章，本身亦不能作為證據(jù)使用。在此情況下，甲公司竟草率出場(chǎng)，由乙公司繼續(xù)施工。若甲公司中標(biāo)且主要由 甲公司施工的，則甲公司按照合同標(biāo)的額的 3％～ 5％上交 乙公司管理費(fèi)。經(jīng)再次現(xiàn)場(chǎng)核對(duì)復(fù)審，審價(jià)單位出具了補(bǔ)充鑒定報(bào)告 ，結(jié)論為 40 余萬元增加工程量中被告應(yīng)支付 17 萬余元，另有 24 萬余元已隱蔽使用現(xiàn)場(chǎng)難以核實(shí)，但原告認(rèn)為已經(jīng)使用難以核對(duì)，被告應(yīng)對(duì)該使用部分承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，法院認(rèn)同了該觀點(diǎn)并酌情判定被告承擔(dān) 24 萬元中的 16萬元。 重審法院最終判決被告支付工程款 (包括被告未確認(rèn)的工程量 )，同時(shí)判決原告 (反訴被告 )酌情承擔(dān) 12 萬元修復(fù)費(fèi)用和 5 萬元營(yíng)業(yè)損失。 2021 年 11 月，雙方簽訂補(bǔ)充協(xié)議，約定發(fā)包人提前使用工程，承包人不再承擔(dān)任何責(zé)任，發(fā)包人應(yīng)于 12 月支付50 萬元工程款并對(duì)總造價(jià)委托審價(jià)。要想明確這一問題，就需要根據(jù)《建設(shè)工程發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》 (2021 年 10 月 25 日建設(shè)部發(fā)布 )和《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》 (2021 年 10 月 20 日財(cái)政部、建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布 )中的關(guān)于 “ 發(fā)包人應(yīng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定或法定期限內(nèi)予以答復(fù)，逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可 ” 的規(guī)定，以及最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定： “ 當(dāng)事人 約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后在約定期限內(nèi)不予答復(fù)視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。 2021 年 11 月 28 日，由市政工程分公司負(fù)責(zé)承建的這項(xiàng)工程的結(jié)算報(bào)告報(bào)送到置業(yè)公司。 ”第三款又規(guī)定 ： “當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。 本案補(bǔ)充合同中約定不支付工程預(yù)付款的條款是無效的。 案例 9： “貸款利息 ”能否計(jì)入工程結(jié)算 一、 工程基本情況 某鋼結(jié)構(gòu)公司經(jīng)公開招投標(biāo)，獲得某工程的施工承包資格后，與該工程發(fā)包人簽訂了一份《建設(shè)工程施工合同》，雙方約定了工程預(yù)付款的金額及其支付期限和方式。比如，可將 “ 預(yù)防和治理拖欠工程款 ” 作為一個(gè)管理單元，再?gòu)闹屑?xì)分出 “ 預(yù)防和治理拖欠工程預(yù)付款 ” 、 “ 預(yù)防和治理拖欠工程進(jìn)度款 ” 、 “ 預(yù)防和治理拖欠工程結(jié)算款 ” 三個(gè)小的 單元。但法院作出的被告應(yīng)支付的工程預(yù)付款作為原告的墊資款，由被告按銀行同期存款利息對(duì)原告予以補(bǔ)償?shù)呐袥Q則值得商榷。合同約定了工程預(yù)付款的金額及其支付期限和方式，并到當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)行政管理部門辦理了備案手續(xù)。筆者認(rèn)為，該條款應(yīng)從嚴(yán)理解：一是適用招投標(biāo)項(xiàng)目；二是招投標(biāo)必須是有效的；三是必須是實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致；四是陽合同僅是結(jié)算的依據(jù)。法院一審裁定認(rèn)定本案法院無管轄權(quán)。隨后，為了項(xiàng)目報(bào)建、報(bào)監(jiān)用途，雙方簽訂了一份施工合同（以下簡(jiǎn)稱“備案合同”）并開始施工。 二、 黑白合同的法律分析及處理 黑白合同的法律分析 根據(jù)案件事實(shí)的分析以及對(duì)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》等實(shí)質(zhì)精神的理解，結(jié)合本所代理工程款糾紛的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，在 14 號(hào)司法解釋未出臺(tái)之前，我們得出《建設(shè)工程合同》與補(bǔ)充協(xié)議屬于黑白合同，黑合同無效，應(yīng)以白合同結(jié)算工程款的結(jié)論?？傇靸r(jià)下浮 2%為工程結(jié)算款。 2021 年 7 月 26 日，雙方簽訂《建設(shè)工程合同》及 “補(bǔ)充協(xié)議 ”各一份， 7 月 30 日簽訂《建設(shè)工程合同》并在招投標(biāo)辦公室備案、依此合同交納了定額管理費(fèi)。材料定金損失不屬我所鑒定范圍，請(qǐng)仲裁委另行處理。 竣工后維護(hù)保養(yǎng)增加費(fèi)、工程保險(xiǎn)費(fèi)、排污費(fèi)屬應(yīng)計(jì)項(xiàng)目，計(jì)算方式是按實(shí)計(jì)算，由于雙方均未提供是否發(fā)生的證據(jù)材料，鑒定人按計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)提供的計(jì)算系數(shù)計(jì)算，由于雙方中途解除了施工合同，竣工后維護(hù)保養(yǎng)增加費(fèi)須根據(jù)仲裁委裁定被申請(qǐng)人是否承擔(dān)此項(xiàng)義務(wù)后確定是否計(jì)入。被申請(qǐng)人于 1997 年 7 月開工，施工至主體封頂，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人因工程進(jìn)度款、施工質(zhì)量等問題產(chǎn)生糾紛造成停工，雙方當(dāng)事人在沒有對(duì)已完工程量、現(xiàn)場(chǎng)備料、施工設(shè)備等進(jìn)行核對(duì)并形成清單的情況下，申請(qǐng)人單方解除了施工合同，直接將工程發(fā)包給第三人施工。 （二）計(jì)價(jià)：按合同約定的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。合同對(duì)計(jì)價(jià)原則進(jìn)行了明確約定，結(jié)算工程量 為審定預(yù)算工程量加設(shè)計(jì)變更。 五、 案例評(píng)述 （一） 計(jì)價(jià)爭(zhēng)議產(chǎn)生的原因 申請(qǐng)人沒有提供管溝土方開挖的地面標(biāo)高證據(jù)材料。 二、 委托鑒定內(nèi)容及鑒定資料 仲裁委員會(huì)委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)該工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。 五、案例評(píng)述 （一）計(jì)價(jià)爭(zhēng)議產(chǎn)生的原因 工程款的支付應(yīng)按合同條款履行，施工過程中發(fā)現(xiàn)施工材料與合同約定不符，應(yīng)及時(shí)通知原告作出修改。工程竣工驗(yàn)收后，原告以工程結(jié)算價(jià)款爭(zhēng)議為由，向法院提起訴訟。 二、 委托鑒定內(nèi)容及鑒定資料 法 院委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)該工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。 （二）評(píng)述 原、被告簽訂的施工合同合同價(jià)含配合費(fèi)，但未對(duì)施工配合費(fèi)及其支付進(jìn)行約定，原告與第三方簽訂的施工配合費(fèi)協(xié)議對(duì)配合費(fèi)及其支付進(jìn)行了約定，從合同關(guān)系上講，施工配合費(fèi)應(yīng)由原告支付。送鑒定資料：委托書、施工合同、仲裁申請(qǐng)書、仲裁答辯書、施工圖、設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)簽證、竣工驗(yàn)收證書與被申請(qǐng)人核對(duì)的結(jié)算工程量清單等資料。 申請(qǐng)人沒有提供大理石按干粉型粘結(jié)的證據(jù)材料。該工程開工日期為 1999 年 7 月 25 日，工程多次停工（停工責(zé)任未確定）且未辦理竣工驗(yàn)收。 五、 案例評(píng)述 （一） 計(jì)價(jià)爭(zhēng)議產(chǎn)生的原因 預(yù)算未經(jīng)審定，原告實(shí)際的完成工程在被告現(xiàn)場(chǎng)工程師已確認(rèn)的挖孔樁隱蔽驗(yàn)收記錄已反映。申請(qǐng)人以工程進(jìn)度、施工質(zhì)量為由，向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁解除合同。 挖孔樁及基坑降水費(fèi)用，被申請(qǐng)人僅提供了該工程施工方案中關(guān)于降水的措施證據(jù)，沒有提供相關(guān)的抽水記錄證據(jù)，是否發(fā)生由仲裁委庭審調(diào)查后裁定。 五、 案例評(píng)述 （一）計(jì)價(jià)爭(zhēng)議產(chǎn)生的原因 因合同糾紛，被申請(qǐng)人不正常的離場(chǎng)，雙方未對(duì)已完工程量、現(xiàn)場(chǎng)備料、施工設(shè)備等進(jìn)行核對(duì)并形成清單。同年 8 月 29 日，雙方對(duì) 7 月 30 日合同進(jìn)行了工商鑒證。 某建筑公司于 2021 年 10 月 28 日請(qǐng)求甲方對(duì)其工程進(jìn)行驗(yàn)收并將工程結(jié)算資料交予甲方。 黑白合同也稱 “陰陽合同 ”，就是經(jīng)過招投標(biāo)的工程，發(fā)包人與承包人之間就同一建設(shè)工程簽訂兩份不同版本的合同，其中一份是經(jīng)過備案的中標(biāo)合同，另一份是內(nèi)容與中 標(biāo)合同不一致的私下協(xié)議。同時(shí)被告以承諾書的形式說明“備案合同僅限于被告報(bào)建、報(bào)監(jiān)的正常施工之用，不作為任何意義上的他用，具體實(shí)施仍按正式合同執(zhí)行”。原告提起上訴，二審法院終審裁定撤銷了一審裁定，確認(rèn)本案由法院管轄。上文案例中原被告雙方在開標(biāo)之前就對(duì)招投標(biāo)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了談判，并簽訂了施工合同，顯然是招標(biāo)人與投標(biāo)人之間的串標(biāo)行為，是違反招投標(biāo)法之禁止規(guī)定，中標(biāo)應(yīng)為無效。同日，雙方又簽訂了一份補(bǔ)充合同，約定：“本工程不付工程預(yù)付款”。 根據(jù)去年 9 月出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理施工合同糾紛案適用法律問題的解釋》 (下稱《司法解釋》 )第六條第二款規(guī)定： “ 當(dāng)事人對(duì)墊資沒有約定的，按照工程欠款 處理 ” ；第十七條規(guī)定：“ 當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息 ” 。以 “ 預(yù)防和治理拖欠工程預(yù)付款 ” 為例，可以制定并落實(shí)以下管理措施：招 投標(biāo)階段要爭(zhēng)取將工程預(yù)付款的金額及其支付辦法列入投標(biāo)文件；簽約階段要將投標(biāo)文件中的成果固定到合同條款上；履約階段定期監(jiān)控發(fā)包人是否按時(shí)足額支付工程預(yù)付款等等。合同簽訂后即到當(dāng)?shù)毓芾聿块T辦理了備案手續(xù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理施工合同糾紛案適用法律問題的解釋》第二十一條之規(guī)定： “當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。 ”可見，墊資利息以約定為準(zhǔn)，沒有約定的，不計(jì)利息，并且約定的標(biāo)準(zhǔn)不能超過同期同類貸款利率。根據(jù)設(shè)計(jì)變更 (有置業(yè)公司工程師的簽證為據(jù) )調(diào)升后的結(jié)算報(bào)告，置業(yè)公司應(yīng)支付給市政工程分公司工程款 2467 萬元，扣除已支付的 500 萬元，還應(yīng)給付 1967 萬元。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。 2021 年 4 月，承包人起訴發(fā)包人，要求其按約支付工程欠款和結(jié)算款。主要判 決依據(jù)是： “雙方在施工過程中未就隱蔽工程驗(yàn)收、竣工驗(yàn)收等做好相關(guān)記錄，現(xiàn)場(chǎng)制作安裝與設(shè)計(jì)圖紙也不符，但被告未經(jīng)驗(yàn)收就使用了工程；故可認(rèn)為雙方實(shí)際變更了工程內(nèi)容，就工程造價(jià)應(yīng)當(dāng)按照施工現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際狀況按實(shí)結(jié)算 ”。 ——對(duì)質(zhì)量鑒定結(jié)論的異議。 協(xié)議簽署后，雙方進(jìn)行了多年合作。后甲公司向乙公司提交已完工程結(jié)算單，乙公司以工程量不實(shí)為由拒絕認(rèn)可，甲公司無奈，只得向法院起訴要求乙公司結(jié)付已完工程價(jià)款。 ——本工程是包量、包價(jià)的固定總價(jià)合同，合同范圍內(nèi)的工程量是不調(diào)整的，除非有設(shè)計(jì)變更和合同外增加工程量（而這需要有監(jiān)理或業(yè)主簽證），否則監(jiān)理和業(yè)主是不進(jìn)行工程量計(jì)量的，也就是說， 如果原告實(shí)施的工程確實(shí)比設(shè)計(jì)圖紙?jiān)黾恿斯ぷ髁?，則應(yīng)當(dāng)有業(yè)主、監(jiān)理的工程量簽證， 沒有簽證，只能按設(shè)計(jì)圖紙計(jì)算工程量。 其三，出借資質(zhì)企業(yè)依法應(yīng)賠償承包方由此造成的全部損失?？墒?“ 解約 ” 并不是那么容易的，它必須以 “ 合同無法履行 ” 為前提。因此，法院最終判決：支持施工企業(yè)的訴訟請(qǐng)求，解除雙方的建設(shè)工程施工合同。被告庭審中主張其所扣的管理費(fèi)和稅收已上交公司，但未提供證據(jù)證明。 管理費(fèi)屬于國(guó)家利益，原告無權(quán)主張。 案例 15 工程逾期誰之過 ? 一、案例簡(jiǎn)介 202