【正文】 了通過仲裁解決爭議的意思即便仲裁協(xié)議中的仲裁機構(gòu)約定不明確或者這樣的機構(gòu)并不存在法律仍然認定該仲裁協(xié)議的有效性和可施行性。但在另一些法律對仲裁協(xié)議的本質(zhì)要件作出比擬詳細的規(guī)定。當然該案涉及的是兩個英國之間的爭議當事人只要表達了通過仲裁解決爭議的意思其他問題可以通過適用英國仲裁法得以解決。〞而“仲裁協(xié)議是雙方當事人保證將仲裁條款項下的爭議提交仲裁解決的協(xié)議。下文以此展開闡述。因此根據(jù)意思自治學說合同的成立及其效力等問題應(yīng)當適用雙方當事人在訂立合同時所共同選擇的法律換言之合同的準據(jù)法應(yīng)當由合同當事人在訂立時加以協(xié)商選擇。明示的意思自治是指當事人以文字或言辭詞來明確地表示出合同所應(yīng)適用的法律。?紐約公約?第5條款項所規(guī)定的是可回絕執(zhí)行的仲裁裁決的5種情況之一即仲裁裁決根據(jù)無效的仲裁協(xié)議做出?！　　　≡趪H商事仲裁理中仲裁協(xié)議通常表現(xiàn)為主合同中的一個條款即爭議解決或仲裁條款而在此條款中當事人很少專門就該仲裁協(xié)議的適用法律做出明示規(guī)定。這種觀點有其一定的道理也就是說應(yīng)當尊重當事人的選擇。按照比利時的法律終止合同的應(yīng)當在3年前發(fā)出而當事人在合同中規(guī)定任何一方終止合同只要在終止前3月即可。而比利時法中的有關(guān)仲裁協(xié)議的有效性的規(guī)定不予考慮。他們認為應(yīng)采用一種不同于主合同法律選擇條款的協(xié)議方式表示仲裁條款的準據(jù)法?！　　?〕作者的觀點　　筆者認為以上兩種觀點均有一定的道理。按照仲裁條款的原那么假如當事人未能就仲裁條款的適用法律做出選擇按照國際私法上在當事人未能選擇法律時普遍適用的“最親聯(lián)絡(luò)〞原那么確定應(yīng)當適用的法律就仲裁解決爭議而言應(yīng)當說仲裁地點與仲裁條款有著最親的聯(lián)絡(luò)所以也應(yīng)適用仲裁地國的法律?！　?jù)此學說假如當事人在主合同中未能就合同應(yīng)適用的法律作出規(guī)定當然也不可能就合同中的仲裁條款的適用法律作出規(guī)定。一般而言仲裁地點與仲裁條款這一雙方當事人之間的協(xié)議有著更為親的聯(lián)絡(luò)?！　　　∵@種情況的討已作闡述?！　〉聡鴮徖淼囊粋€案件中無是主合同還是該合同中的仲裁條款均無當事人明示選擇適用的法律。在該案中原告Lela是外國賣方的代理人本案中的買方被告Gulf是埃及的水泥供給商。原告那么稱該仲裁條款無效因為它違背了?埃及民事訴訟?第502條第3款規(guī)定的“仲裁條款必須包括對仲裁員的指定〞。　　于1997年9月4日在對與之間訂立的合同中認定國際仲裁中的仲裁協(xié)議的有效性適用當事人明示或默示選擇的法律假如此項法律不明確那么適用仲裁地的法律該仲裁協(xié)議的有效性。〞根據(jù)這一沖突規(guī)那么了該案涉及的國際仲裁協(xié)議的適用法律確定了下級的判決：“當事人在約定了仲裁地點的情況下應(yīng)當視為除特殊情況外當事人已經(jīng)默示同意仲裁地的法律作為該仲裁協(xié)議的準據(jù)法。1961年?歐洲公約?第6條第2款第3項規(guī)定：“假如雙方當事人對適用于仲裁協(xié)議的法律沒有規(guī)定。在這種情況下仲裁協(xié)議的準據(jù)法將按照一般沖突規(guī)那么確定。這一理的目的是望建立一種不受仲裁地國甚至不受任何特定國內(nèi)法支配和約束的“非本地化〞的仲裁體系。無獨有偶在20世紀90年代法國審理的“Khoms EL Mergeb 〞一案中法官就認為仲裁條款受當事人的共同意愿支配而沒有必要根據(jù)某一的法律。比方瑞士仲裁法78條第〔2〕款規(guī)定假如仲裁協(xié)議符合1〕或是雙方當事人選訂的法律；或2〕支配爭議主要事項的準據(jù)法特別是支配主合同的準據(jù)法；或3〕符合瑞士法律仲裁協(xié)議即為有效?！　×?、仲裁當事人行為才能的法律適用　　正如所述仲裁協(xié)議當事人無行為才能不僅可以直接導致仲裁協(xié)議的無效而且其本身就可以作為有關(guān)撤銷裁決和回絕成認執(zhí)行裁決的理由。比方同一個當事人依甲國法為有行為才能人而依乙國法為無行為才能人相應(yīng)地他簽定的仲裁協(xié)議依甲國法就是有效的而依乙國法就是無效的。根據(jù)各國法律規(guī)定和理仲裁當事人是否具備行為才能應(yīng)當根據(jù)“對他們適用的法律〞做出斷定而不是根據(jù)當事人選擇的仲裁協(xié)議的準據(jù)法或仲裁地法做出斷定。負責起草?示范法?的工作組也認為公約規(guī)定得過于簡單不能為所有法律體系所承受在該示范法中刪除“根據(jù)對他們適用的法律〞這一用語但示范法本身也沒有確定當事人行為才能的法律適用規(guī)那么。[6]　　七、及其機構(gòu)締結(jié)仲裁協(xié)議的才能及法律適用　　〔一〕及其機構(gòu)的締約才能　　為理解決主權(quán)與其他自然人或法人之間的商事爭議能否通過簽訂仲裁協(xié)議將爭議交付仲裁解決是現(xiàn)代國際商事仲裁法的一個重大的理和理問題。有些如瑞士、英國、法國、荷蘭、德國等對締結(jié)仲裁協(xié)議的才能一般不加以限制；有些那么不愿將與其他國國民的爭議交付仲裁解決制止或限制或其機構(gòu)與他國自然人或法人締結(jié)仲裁協(xié)議如沙特阿拉伯法律制止所有機構(gòu)把仲裁作為解決它與其他或個人之間爭議的奧地利和意大利等國均要求公法法人締結(jié)仲裁協(xié)議事先應(yīng)獲批準或特別受權(quán)；另有一些否認或其機構(gòu)締結(jié)仲裁協(xié)議的才能但區(qū)分不同情況予以區(qū)別對待例如不允許聯(lián)邦一級的機構(gòu)與他國國民締結(jié)仲裁協(xié)議但對各州機構(gòu)那么不加限制。換言之確定或其機構(gòu)締結(jié)仲裁協(xié)議的才能的準據(jù)法排除適用或其機構(gòu)的本國法認為或其機構(gòu)在締結(jié)仲裁協(xié)議后不得援引本國法的限制性規(guī)定對其同意提交仲裁的提出異議。仲裁庭根據(jù)1961年?歐洲公約?的規(guī)定駁回了比利時的異議。〞　　因此在確定或其機構(gòu)簽訂國際仲裁協(xié)議的行為才能時不應(yīng)當適用該國的國內(nèi)法而應(yīng)當適用一般的國際貿(mào)易規(guī)那么或慣例來或其機構(gòu)的行為才能。涉外合同的當事人沒有選擇的適用與合同有最親聯(lián)絡(luò)的的法律〞的規(guī)定可以認為既然仲裁協(xié)議就其本質(zhì)而言屬于契約的性質(zhì)故我國法律規(guī)定的涉外合同的適用法律確實定同樣適用于涉外仲裁協(xié)議的適用法律。因此我國的?合同法?的上述規(guī)定與?紐約公約?中仲裁協(xié)議的適用法律是一致的。假如當事人未能在仲裁協(xié)議中對仲裁機構(gòu)做出約定仲裁會在受理仲裁案件時應(yīng)當讓雙方當事人就此達成補充協(xié)議假如雙方當事人不能就仲裁機構(gòu)的名稱達成補充協(xié)議那么該仲裁協(xié)議無效。一家中國與一家瑞士簽署的合同中含有如下仲裁條款：由本合同所發(fā)生的爭議應(yīng)按照國際商會調(diào)解與仲裁規(guī)那么最終解決仲裁地點在倫敦。這份裁定使人吃驚不少因為以中國法律來解釋該仲裁條款的有效性有明顯不妥之處。例如假如裁決所根據(jù)的仲裁協(xié)議所涉及的仲裁事項按照裁決執(zhí)行地法不能通過仲裁的方式解決該仲裁協(xié)議的效力也要受到質(zhì)疑。例如法國上訴在1975年的一個涉及到仲裁協(xié)議的有效性的判決中指出：“就訂立國際合同所適用當事人意思自治原那么而言其中規(guī)定仲裁解決爭議的條款有效性是的可以不適用任何的法律?！　5] 黃進?國際私法與國際商事仲裁?武漢大學1994年版53