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規(guī)避勞動合同風險思路-預覽頁

2024-11-15 23:00 上一頁面

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【正文】 助費、計劃生育補貼等;(2)勞動保護方面的費用,如用人單位支付給勞動者的工作服、解毒劑、清涼飲料費用等;(3)按規(guī)定未列入工資總額的各種勞動報酬及其他勞動收入,如根據(jù)國家規(guī)定發(fā)放的創(chuàng)造發(fā)明獎、國家星火獎、自然科學獎、科學技術進步獎、合理化建議和技術改進獎、中華技能大獎等,以及稿費、講課費、翻譯費等。用人單位應支付給勞動者的工資在剔除下列各項以后,不得低于當?shù)刈畹凸べY標準:(一)延長工作時間工資;(二)中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊工作環(huán)境、條件下的津貼;(三)法律、法規(guī)和國家規(guī)定的勞動者福利待遇等。雙方也可以約定,但不得低于合同約定的工資折算數(shù)。所謂的同業(yè)禁止,就是對有關人員的擇業(yè)權進行一定限制,約定有關人員在離開本單位后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務且有競爭關系或其他利害關系的其他單位內(nèi)任職,或自己生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關系的同類產(chǎn)品或業(yè)務。違約金條款:勞動合同規(guī)定了勞動者和用人單位在一定期限內(nèi)的權利義務關系。地方法規(guī)對違約金問題有不同的處理方式。就是說,如果用人單位規(guī)定一般員工提前離職也必須支付違約金,這種約定是無效的。三、勞動合同到期的處理(自然終止的一種)勞動合同到期,勞動關系自然終止。(1)在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的;(2)嚴重違反勞動紀律或用人單位依法制定的規(guī)章制度,符合開除、除名、辭退條件的;(3)嚴重失職,營私舞弊或泄露商業(yè)秘密,對用人單位利益造成重大損害的;(4)被依法追究刑事責任的。(二)、勞動者單方解除勞動合同的情況勞動者單方解除勞動合同的兩種情況:A、無需預先告知解除:有下列情況之一的,勞動者有權隨時通知用人單位 解除勞動合同:(1)在試用期限內(nèi)的;(2)用人單位不按勞動合同約定支付勞動報酬或提供勞動條件的;(3)用人單位以暴力、威脅或限制人身自由等非法手段強迫勞動的;(4)克扣或者無故拖欠勞動者工資的;(5)拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的;(6)低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的。如果勞動者提前三十天通知用人單位,則不需要支付解除勞動合同的違約金及上述費用,但與用人單位有培訓合同的按培訓合同處理。否則,會埋下糾紛的種子。案例:從事電腦動畫設計的小范被某軟件公司聘用,簽訂了勞動合同,約定:合同期限為三年,其中試用期為三個月?!毙》墩闪艘惶欤偹忝銖姲言O計搞完了。小范試用期滿以后,公司是否還有權對他以“在試用期間被證明不符合錄用條件”為理由,來解除勞動合同? 公司盡管是在試用期內(nèi)進行的考核,但通過考核證明小范不符合錄用條件的結論,卻是在試用期滿后才得出的。關于工資的約定:有些用人單位在勞動合同中約定工資的時候會加上:周六上班的報酬。公司以以往業(yè)務仍有尾款沒有收回為由,拒絕他的離職請求,這是當前許多單位的習慣做法。《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第四條的規(guī)定要求他賠償損失:“勞動者違反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同,對用人單位造成損失的,勞動者應賠償用人單位下列損失:(一)招收錄用費;(二)培訓費;(三)對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟損失;(四)合同約定的其他賠償費用。產(chǎn)假:生育就能享受產(chǎn)假待遇?勞動法規(guī)定女職工生育享受產(chǎn)假待遇:產(chǎn)假期間的生育津貼?!比鐩]有建立合法婚姻的前提下生育子女,計劃外第二胎。如何避免發(fā)生勞動糾紛,應該是企業(yè)經(jīng)營中必須考慮的問題。已建立勞動關系,未同時訂立書面勞動合同的,應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。上述兩條的意思即用人單位自用工之日起超過一個月不與勞動者訂立書面勞動合同,則用人單位承擔兩方面風險,一是用人單位與勞動者不簽訂書面勞動合同不滿一年的,應按超過的時間按月向勞動者支付雙倍工資,雙倍工資的支付時間最高不超過11個月;二是用人單位與勞動者不簽訂書面勞動合同滿一年的,則視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同,無固定期限勞動合同,是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。用人單位只能與拒絕簽訂勞動合同但仍要求保持勞動關系的職工解除勞動關系并辦理有關手續(xù)。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。根據(jù)《勞動合同法》第21條規(guī)定“在試用期中,除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外,用人單位不得解除勞動合同。二是單方解除,單方解除又分勞動者的單方解除和用人單位的單方解除兩種。因此用人單位要適用上述條款還必須符合一定的條件,如對于試用期解除,須用人單位證明勞動者不符合錄用條件;對于嚴重違反用人單位的規(guī)章制度,須用人單位證明其規(guī)章制度內(nèi)容及制訂程序合法,同時還須證明勞動者有嚴重違反規(guī)章制度的行為;對于勞動者是否可以“兼職”?《勞動合同法》將該權利賦予用人單位,目的是維護用人單位的用工自主權。本條規(guī)定的醫(yī)療期須依照《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》的規(guī)定執(zhí)行,醫(yī)療期滿后勞動者不能從事原工作,也不能從事用人單位另行安排的工作的,說明雙方訂立的勞動合同已履行不能,用人單位有權解除勞動合同。用人單位單方解除勞動合同的限制《勞動合同法》第40條除明確規(guī)定了用人單位單方解除勞動合同的適用情形,同時也明確規(guī)定了不得使用單方解除的情形,即《勞動合同法》第42條“勞動者有下列情形之一的,用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同:(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查,或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的;(二)在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;(三)患病或者非因工負傷,在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的;(四)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的;(五)在本單位連續(xù)工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年的;(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”。根據(jù)《勞動合同法》第46條的規(guī)定,用人單位有違法違約時,勞動者可以隨時或立即解除勞動合同,并有權取得經(jīng)濟補償(勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的);用人單位主動提出解除勞動合同的,勞動者有權獲取經(jīng)濟補償(用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的);在客觀情況發(fā)生變化或用人單位經(jīng)濟性裁員,勞動合同解除的,勞動者有權獲取經(jīng)濟補償(用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的);勞動合同期滿,用人單位同意續(xù)訂勞動合同,且維持或者提高了原勞動合同約定條件的,勞動者不同意續(xù)訂的,勞動合同終止,用人單位不需要支付經(jīng)濟補償。)解除或者終止勞動合同,勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的,用人單位應當繼續(xù)履行;勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的,用人單位應當依照《勞動合同法》第八十七條規(guī)定支付賠償金。用人單位如果想通過不簽訂書面勞動合同而否認勞動關系、規(guī)避法律責任,可能會承擔法律責任。在這種情況下,用人單位可以通過約定勞動合同生效的預約條件,避免不能履行勞動合同而帶來的部分法律風險。二、按規(guī)定建立職工名冊對于與本單位建立勞動關系的勞動者,用人單位應當建立職工名冊,以備勞動行政部門查看。《勞動合同法》規(guī)定用人單位建立職工名冊,一方面是督促用人單位規(guī)范用工,同時也是為了用人單位在勞動爭議中承擔舉證責任預設的一個重要依據(jù)。書面形式是勞動合同的法定形式。以書面形式訂立勞動合同嚴肅慎重、準確可靠、有據(jù)可查,一旦發(fā)生爭議,便于查清事實,分清是非。(三)勞動合同期限。從這一規(guī)定可以看出,《勞動合同法》的精神是用人單位原則上不得解除試用期的員工的勞動合同,言外之意,用人單位與試用期員工解除勞動合同的,不能依據(jù)第40條第3項(即客觀條件發(fā)生重大變化,雙方無法就變更勞動合同達成一致意見)。然而,合同履行后不到2個月,公司因經(jīng)營戰(zhàn)略調(diào)整,決定撤銷該新項目,包括周先生在內(nèi)的許多人員都被列入了裁員范圍。案例解析:(一)敗訴原因分析在試用期內(nèi)辭退員工,是許多公司在解聘員工中經(jīng)常使用的殺手锏,在公司管理層的概念中,公司并沒有承諾員工什么,想讓你離開就可以讓你離開,如案例中那位人力資源經(jīng)理的理由,“試用期雙方關系不確定,可以隨便解除勞動關系”。從這一規(guī)定可以看出,《勞動合同法》的精神是用人單位原則上不得解除試用期的員工的勞動合同,言外之意,用人單位與試用期員工解除勞動合同的,不能依據(jù)第40條第3項(即客觀條件發(fā)生重大變化,雙方無法就變更勞動合同達成一致意見)。(二)預防措施在上述用人單位可以用來解除試用期員工合同的,比較常用的就是用人單位證明勞動者不符合錄用條件可以解除勞動合同,這也是法律賦予用人單位在試用期辭退勞動者的一項特權。其實,這種做法是危險的,尤其是在《勞動合同法》背景下,用人單位解除勞動合同尤其是試用期的勞動合同是受到嚴格限制的。對錄用條件一定要明確化、具體化。比如誠實守信,在應聘的時候如實告知自己的與工作相關的信息,包括自己的教育背景、身體狀況、工作經(jīng)歷等等。此外,需要指出的是,用人單位還必須事先對錄用條件進行公示。(2)招聘員工時向其明示錄用條件,并要求員工簽字確認。因為用人單位要解除試用期員工的勞動合同,舉證責任在用人單位,而要證明勞動者不符合錄用條件,需要以考核結果為依據(jù)。故試用期屆滿前,必須對試用期的員工去留做一個選擇,如果不太符合錄用條件的,需要按照“從嚴控制”原則在試用期內(nèi)以不符合錄用條件解除勞動合同。而這兩種觀念有本質(zhì)的不同。但是很多威脅并不是按照常規(guī)的手段和正常的方法都能解決,因為它們不是使用正常的數(shù)據(jù)代碼就能夠解決問題。很多風險評估需要相關的計算公式和測量工具?!拔覀儗︼L險管理很重視,但目前還是比較依賴外部的人才力量,雖然對于企業(yè)內(nèi)部風險管理人才隊伍的建設有興趣也有耐心,但不得要領?!捌髽I(yè)內(nèi)部人員一旦掌握了風險管理方面的知識性內(nèi)容,憑借其對企業(yè)的了解,會做得更好。當向全球的CFO們和財務控制專業(yè)人士問起當前財務工作中的不足之處時,他們舉出了風險管理、內(nèi)部控制、業(yè)績評估管理、財務計劃及分析、以及其他更多財務
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