【正文】 用工中更加強(qiáng)化法律意識，用工管理追求精細(xì)化、嚴(yán)謹(jǐn)化，避免草率用工、不規(guī)范用工造成雙倍賠償。這樣規(guī)定，一方面會(huì)形成更多的長期合同甚至無固定期限合同的簽訂，另一方面企業(yè)也必須調(diào)整已經(jīng)產(chǎn)生慣性的用工規(guī)則。對此，《勞動(dòng)合同法》給予充分的重視，不僅明確了對企業(yè)出資培訓(xùn)的勞動(dòng)者可以約定服務(wù)年限和違約責(zé)任，并且第一次以法律形式授予用人單位競業(yè)限制的權(quán)利。六、弱勢員工保護(hù)得到強(qiáng)化此次立法強(qiáng)化了對部分弱勢員工的強(qiáng)制保護(hù)。除了勞動(dòng)者沒有過錯(cuò)被解除勞動(dòng)合同需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金外，勞動(dòng)合同到期時(shí)企業(yè)不續(xù)簽合同的，也需要向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。法律針對勞務(wù)派遣中最受詬病的同工不同酬問題，特別明確了被派遣人員享有同工同酬的權(quán)利。但是我國一直沒有對靈活就業(yè)作出法律層面的規(guī)范，致使從事靈活就業(yè)人員常常面臨維權(quán)的尷尬。同時(shí)《勞動(dòng)合同法》在設(shè)置《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施過渡期，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金數(shù)額限制最高數(shù)額和不保證最低數(shù)額，補(bǔ)償金補(bǔ)償年限計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)和將非全日制用工排除經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金適用范圍等具體規(guī)定上，在一定程度上減輕了企業(yè)的用工成本。而對于那些受到懲罰的員工，本不是企業(yè)要竭力挽留的人員，即使流失也不會(huì)對企業(yè)造成成本負(fù)擔(dān)。企業(yè)管理者應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，在中國現(xiàn)行的勞資狀態(tài)下，保護(hù)弱勢群體是《勞動(dòng)合同法》的天然立場，就算它帶有明顯的偏向，企業(yè)也要認(rèn)真地執(zhí)行。寬帶薪酬是指壓減薪酬等級，拉大等級內(nèi)薪酬浮動(dòng)范圍，確定了崗位僅是確定了層級，層級內(nèi)部的薪酬差距可達(dá)到200%~300%，處于寬帶內(nèi)的薪酬水平高低、增減取決于員工的能力和業(yè)績表現(xiàn)。基本工資的設(shè)置表現(xiàn)了工資的維持功能，維持員工的勞動(dòng)能力；績效工資的設(shè)置表現(xiàn)了工資的激勵(lì)功能。企業(yè)管理者必須相信，每個(gè)員工在與企業(yè)共同成長的歷程中，超越自我的同時(shí)，也會(huì)與企業(yè)建立深厚的感情。[7] 毛松林:對加強(qiáng)企業(yè)人力資源管理的思考.《冶金經(jīng)濟(jì)與管理》,2007（5）[8]安鴻章，《企業(yè)人力資源管理人員》，北京，中國勞動(dòng)社會(huì)保障廳出版社，2004年。從《勞動(dòng)合同法》中處處出現(xiàn)的“用人單位??”、“用人單位應(yīng)當(dāng)??”里也體現(xiàn)出這一點(diǎn)。一些可能本來屬于地方條例甚至是企業(yè)內(nèi)部規(guī)章所約束的條款此次被賦予法律依據(jù)。這種諸方面、多層次的約束固然保護(hù)了勞動(dòng)者，但對于企業(yè)來說稍不留神就會(huì)逾越雷池。針對因《勞動(dòng)合同法》而對企業(yè)造成一些用工風(fēng)險(xiǎn)，各地企業(yè)在執(zhí)行過程中也根據(jù)本企業(yè)實(shí)際情況有種種應(yīng)對措施，這些措施多數(shù)都是用“擦邊球”的方式處理。另外在本法施行過程中產(chǎn)生了一些“別有用心”的勞動(dòng)者，專門利用本法中保護(hù)勞動(dòng)者的規(guī)定通過法律手段從企業(yè)不當(dāng)?shù)美?，而企業(yè)在日常運(yùn)作中難以做到面面俱到，容易被鉆空子。為此，新的《勞動(dòng)合同法》對原有的勞動(dòng)關(guān)系做出重大調(diào)整，經(jīng)過修改，四度審議，《勞動(dòng)合同法》最終于2007年6月29日通過并公布，從2008年1月1日起正式實(shí)施。美國學(xué)者認(rèn)為勞動(dòng)關(guān)系的特點(diǎn)變化與經(jīng)濟(jì)發(fā)展密切相連，同時(shí)勞動(dòng)關(guān)系變化受到國內(nèi)政治環(huán)境的影響和制約，而且勞動(dòng)關(guān)系雙方力量始終相差懸殊。在1958年的《產(chǎn)業(yè)關(guān)系體系》一書中構(gòu)建了一個(gè)更全面的，并可應(yīng)用到任何國家的任何產(chǎn)業(yè)中去的分析框架，用來解釋影響產(chǎn)業(yè)關(guān)系體系的多種因素之間的相互作用。他們分別從個(gè)方面分析了制約企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系的各種因素，并形成了相應(yīng)的理論運(yùn)行體系。(2)丹尼爾這些措施在一定程度上緩解了勞資矛盾和對立，使勞資矛盾趨于緩和。企業(yè)要適應(yīng)《勞動(dòng)合同法》就必須轉(zhuǎn)型，人力資源管理是連接企業(yè)和員工的橋梁，要使雙方結(jié)合到一起，形成合力，使勞動(dòng)關(guān)系達(dá)到和諧、穩(wěn)定。一種認(rèn)為是以常凱教授為代表的觀點(diǎn)認(rèn)為勞資沖突是主要矛盾，即資本和勞動(dòng)的矛盾仍然是這個(gè)社會(huì)最基本的經(jīng)濟(jì)矛盾和社會(huì)矛盾。孟令軍（5）認(rèn)為除了從經(jīng)濟(jì)、政治、法律、管理等諸種角度與方法對勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行認(rèn)識、把握和調(diào)節(jié)之外，還可進(jìn)一步從文化的角度來認(rèn)識和把握勞動(dòng)關(guān)系，并把文化價(jià)值因素融入勞動(dòng)關(guān)系協(xié)調(diào)當(dāng)中。鄭童中（9）通過借鑒契約理論的相關(guān)分析框架，結(jié)合我國勞動(dòng)關(guān)系實(shí)際情況，就勞動(dòng)合同自身的性質(zhì)、特征、對勞動(dòng)關(guān)系管理的影響以及履約機(jī)制進(jìn)行了詳細(xì)的分析，并在此基礎(chǔ)上，分析了《勞動(dòng)合同法》的立法宗旨和主旨內(nèi)容對勞動(dòng)關(guān)系穩(wěn)定的影響和作用，并對其做出客觀的評價(jià)。(二)理論意義改革開放以來，國內(nèi)大多數(shù)學(xué)者大量引進(jìn)了國外先進(jìn)的勞動(dòng)關(guān)系理論，對本國關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系理論的研究具有重大的作用。在保護(hù)勞動(dòng)者就業(yè)權(quán)益、分類規(guī)范不同勞動(dòng)用工形式、明確用人單位法律責(zé)任、保護(hù)用人單位的合法權(quán)益、健全勞動(dòng)關(guān)系協(xié)調(diào)機(jī)制等五個(gè)方面都有新的突破。如何在新勞動(dòng)合同法框架下進(jìn)一步提升員工關(guān)系管理水平，避免勞資沖突，建立和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，已經(jīng)成為用人單位面臨的新課題、新挑戰(zhàn)。外資企業(yè)進(jìn)入中國市場，遵循中國的法律法規(guī)，對新的勞動(dòng)法需要更加重視。勞動(dòng)合同法是關(guān)于制定勞動(dòng)合同方面的法規(guī)，內(nèi)容上和合同法存在一定增刪，主要包括：對勞動(dòng)合同的訂立方面的規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化，對試用期的約定更加明晰，對辭退員工的條件進(jìn)行了重新制定，增加了用人單位在辭退員工時(shí)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，以及其他內(nèi)容。本文中的外資企業(yè)采用此條定義外資企業(yè)作為一種相較于國內(nèi)企業(yè)的特殊企業(yè)形式，常常引起社會(huì)關(guān)注，隨著新的《勞動(dòng)合同法》頒布實(shí)施，外資企業(yè)的應(yīng)對措施常常惹人爭議，本文針對新《勞動(dòng)合同法》頒布實(shí)施，分析外資企業(yè)的勞動(dòng)關(guān)系管理?！?；“自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同”，否則，用人單位“應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資”?！秳趧?dòng)合同法》規(guī)定：“勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。但是，《勞動(dòng)合同法》詳細(xì)規(guī)定了試用期的時(shí)長與薪資，要求外資企業(yè)要嚴(yán)格按照法律規(guī)定，從勞動(dòng)者的利益出發(fā)，合理設(shè)置試用期。一般企業(yè)會(huì)采取以下的手段，來應(yīng)對成本提升的困擾：當(dāng)前合同到期時(shí)，自動(dòng)解除，另外招聘。但是，這些小聰明式的手段，都是不能長久使用的，而且很多措施都是擦法律的邊，甚至違反法律。四、外資企業(yè)依法優(yōu)化勞動(dòng)關(guān)系管理的措施（一）規(guī)范勞動(dòng)合同的簽訂規(guī)范書面勞動(dòng)合同簽訂。仔細(xì)考量好合同的期限，合同期限不能過短，避免支付大量經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。以前通常做法為一年一簽，用以規(guī)避經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。（二）規(guī)范試用期管理方面合理設(shè)置試用期時(shí)間。試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。同時(shí)，同一單位只能和同一勞動(dòng)者簽訂一次試用期，外資企業(yè)不能重復(fù)約定試用期，否則需要承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)。自新法實(shí)施后，規(guī)章制度制定不再是企業(yè)單方面決定的。這對外資企業(yè)對工人的權(quán)益保障提出了新的要求，建立健全工會(huì)或職工代表大會(huì)是當(dāng)前保護(hù)職工權(quán)益的迫切要求，建立合法的規(guī)章制度是當(dāng)前外資企業(yè)的主要任務(wù)。但是我們有的人，對這種合同的理解，他就有一點(diǎn)見面了。我們談一下隸屬性，勞動(dòng)關(guān)系里面，因?yàn)橛萌藛挝缓蛣趧?dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，為了使用勞動(dòng)力。我們生產(chǎn)產(chǎn)品有自己的工藝，然后有各種流程，包括我們制造的產(chǎn)供銷一條龍等等，像這樣的崗位，我們必須得要大家分工合作，在這樣一個(gè)共同勞動(dòng)者履行勞動(dòng)合同的環(huán)境當(dāng)中，我們很多企業(yè)都知道，要有一個(gè)好的生產(chǎn)秩序，經(jīng)營秩序，如果沒有這樣一個(gè)好的秩序，我的商業(yè)目的根本沒辦法實(shí)現(xiàn)，你上著班，你想跳舞，他想唱歌就不唱歌，這是不可以的，所以勞動(dòng)上的規(guī)則，就是說這個(gè)肯定是需要的。我說你要聽。因此有一個(gè)最基本的概念。我們會(huì)有安全操作規(guī)程，我們?yōu)榱吮ＷC生產(chǎn)秩序我們有企業(yè)規(guī)章制度，這個(gè)東西從勞動(dòng)立法上怎么講，叫做用人單位定地這些規(guī)則，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)服從。你總得履行勞動(dòng)義務(wù)吧。凡是涉及到企業(yè)規(guī)章制度管理這方面的生產(chǎn)經(jīng)營的東西。甚至建小學(xué)都有。具體講一個(gè)職工在一個(gè)企業(yè)里面，在計(jì)劃體制下，你說什么他必須聽什么，我們的法律不調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系，司法部介入勞動(dòng)爭議，所以他沒有辦法，他即使有委屈，委屈太大了他就上訪，沒有別的辦法。他就是一種行政隸屬關(guān)系，所以你就很害怕，我趕緊掏顆煙給警察，說年饒了我得了，為什么有這樣的心態(tài)，因?yàn)槟愕搅藛挝灰院?，單位為你在交通違章上，就要處分你。比如說前兩天有一個(gè)企業(yè)，問我一個(gè)問題，他說我們單位有一個(gè)職工，違反計(jì)劃生育生了二胎了，我們要不要解除他的合同，我們要解除勞動(dòng)合同可不可以。多生七個(gè)八個(gè)你也管不著，人家干得好就行，但是他違反。但是我告訴大家，這種事是2002年以后就不存在了，2002年以后我們出臺了一個(gè)叫做人口與計(jì)劃生育法，取代了過去的計(jì)劃生育條例，計(jì)劃生育法把員工違反計(jì)劃生育該處罰的行為，由相關(guān)的政府行政部門處理。第二作為職工來講，對于職工涉及到行政處罰的時(shí)候，完成是由行政機(jī)關(guān)操作，員工違反計(jì)劃生育這種過錯(cuò)，沒有任何的處罰說需要你企業(yè)來做，完全是由政府做的。另外就是剛才常老師在講的時(shí)候也特意談到了，企業(yè)規(guī)章制度的問題，在這兒我想就企業(yè)規(guī)章制度，對企業(yè)的影響，以及它的操作，我在這兒談一點(diǎn)個(gè)人的意見，因?yàn)槲覀儎趧?dòng)法大家可以看到，勞動(dòng)立法明確規(guī)定了，用人單位應(yīng)當(dāng)建立和完善企業(yè)規(guī)章制度。所以你看，他說用人單位，應(yīng)當(dāng)依法建立和完善哪些制度，就是安全衛(wèi)生方面的，職工培訓(xùn)，以及勞動(dòng)合同管理方面的制度。應(yīng)該怎么弄呢，我們說，規(guī)章制度各種企業(yè)的內(nèi)部規(guī)則。這個(gè)也是很多企業(yè)在勞動(dòng)爭議敗訴的一個(gè)很重要的原因。這個(gè)剛才常老師提到，企業(yè)的規(guī)章制度，你制定好了，你不可以直接推出 執(zhí)行，我說的制度，并不是所有的制度，而是涉及到勞動(dòng)者切身利益的制度，你說我今天弄一個(gè)跟生產(chǎn)經(jīng)營管理方面的一些操作流程，這個(gè)無所謂的，這個(gè)沒有必要通過民主程序，你說我弄一個(gè)通知，說哪天開個(gè)會(huì)，這個(gè)跟民主程序沒有關(guān)系，主要涉及勞動(dòng)者切身利益的一些內(nèi)部的制度。我們召開職工大會(huì)，大多數(shù)人沒有意見的，因?yàn)榇蠹蚁Ｍ髽I(yè)好，你是一個(gè)有必要的，合理的制度，多數(shù)人會(huì)同意，我們這里面所說的通過，不是每一個(gè)職工都同意，而是二分之一以上的通過就通過。我們很多企業(yè)，其實(shí)我覺得，特別是外資企業(yè)，有很好的常規(guī)做法，他把企業(yè)內(nèi)部的各種制度里面的，跟員工利益有關(guān)的，特別是要求員工必須做到，合乎是要求員工必須知道的內(nèi)容抄出來做成一個(gè)冊子，叫員工手冊。另外一個(gè)你讓他領(lǐng)取簽收，獲得一個(gè)證據(jù)。意思是什么呢，意思就是說告訴職工，這些東西都是合同里面約定好的，合同的附件你寫了，具有與本合同同等的法律效力。我們要規(guī)范管理，所以首先要把制度修訂。但是大部分職工愿意在這兒干，勞動(dòng)者永遠(yuǎn)是弱者，他就不得不去簽，而且很多人他覺得，我也不做那些事，我就會(huì)簽的，仍然有10％多的員工，不同意簽，那些員工說了，我認(rèn)為那個(gè)制度更好，你讓我簽這個(gè)制度我不同意，我就不簽，人事總監(jiān)問我，說這個(gè)以后我們怎么辦。我們正常的做法就是說，如果你這個(gè)企業(yè)把規(guī)章制度不作為合同的附件，我通過一個(gè)職工代表大會(huì)，去討論通過這個(gè)制度，發(fā)布實(shí)施，當(dāng)你需要修改的時(shí)候，你還需要修訂完了以后再通過原來的程序，職工代表大會(huì)再討論一次，如果通過了再發(fā)布實(shí)施新的制度。如果說嚴(yán)重違反了制度，我們甚至可以解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)法在給企業(yè)設(shè)定單方解除合同權(quán)的，有一個(gè)叫過錯(cuò)解除勞動(dòng)合同，基于員工的過錯(cuò)，導(dǎo)致企業(yè)獲得單方解除職工的權(quán)利，從某種意義上講對員工違法亂紀(jì)行為的處罰，這種行為我不會(huì)縱容你，允許企業(yè)解除合同，通過這樣的方式，讓你失業(yè)，最后你受到一個(gè)很重的懲罰，讓你去承擔(dān)法律上應(yīng)該盡的遵守紀(jì)律的義務(wù)，包括勞動(dòng)合同法里面都有規(guī)定。為什么更高一點(diǎn)，比如有很多企業(yè)這么寫，特別在員工紀(jì)律這一塊，企業(yè)根據(jù)員工違紀(jì)行為的輕重酌情處罰。按照你的制度，把嚴(yán)重違反的制度還在里面，還得按照你制度的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)解除合同的。說保持生產(chǎn)上的經(jīng)營秩序，保持好工作的環(huán)境衛(wèi)生，不許隨便吐痰，隨地吐痰一次就解除合同，這個(gè)過分了，他對你的生產(chǎn)經(jīng)營影響沒有那么嚴(yán)重，你當(dāng)然沒有必要給予解除合同這樣比較重的處理。最主要的是因?yàn)椋覀兤髽I(yè)在對員工進(jìn)行管理的時(shí)候，缺乏一個(gè)理念，就是沒有真正的依法管理。解除合同對于被解除的一方都是非常不樂意，你這里面沒有瑕疵他沒有辦法，如果有瑕疵他一定會(huì)跟你沒完沒了，我們很多的勞動(dòng)爭議，就是因?yàn)槠髽I(yè)有這樣那樣的瑕疵就敗訴。他做了這個(gè)你不處理，我將來也做，他做的東西沒有什么后果，我做的很好，我憑什么。所以對企業(yè)管理來講，依法是一方面，獎(jiǎng)懲分明是另外一方面，所以我們得做到什么，既獎(jiǎng)懲分明，還得依法，這是比較難一點(diǎn)，但是你如果做好了，企業(yè)的發(fā)展就可以做到持續(xù)發(fā)展。就覺得很冤，我們是有這樣的事情。告訴他們明天到人事部聽侯處理，第二天人事部給他們解除勞動(dòng)合同，兩個(gè)員工不服提起仲裁申請，開庭的時(shí)候，企業(yè)還比較重視，因?yàn)榭偨?jīng)理處理的這個(gè)事，所以總經(jīng)理親自出庭，帶了一個(gè)翻譯，帶了一個(gè)律師。整個(gè)案件審理到這兒，就事實(shí)部分，雙方再?zèng)]有新的說法，也沒有新的證據(jù)了。我們很多企業(yè)說仲裁法院，我們審判都有一個(gè)原則，叫做以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，你這樣的一個(gè)審判，是以事實(shí)為根據(jù)嗎。有些人說員工真睡覺了，你處理了，你不是違背事實(shí)嗎，你仲裁機(jī)構(gòu)也好，你說認(rèn)定員工沒有睡覺，你能做這樣的事實(shí)認(rèn)定嗎，當(dāng)然不能。這里面有一個(gè)什么問題呢，我剛才談到呢，以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，這樣一個(gè)審判原則，這里的事實(shí)，我們通常人把它誤認(rèn)為一個(gè)客觀事實(shí)，實(shí)際上他這里面所說的事實(shí)，不是客觀事實(shí)。我們采用的一個(gè)處理方法，就是說，認(rèn)定是一個(gè)法律事實(shí)，法律事實(shí)是什么啊，證據(jù)證明的事實(shí)叫法律事實(shí)，法律事實(shí)應(yīng)該跟客觀事實(shí)相一致，但是實(shí)踐當(dāng)中有很多的情況是不一致的，但是沒有辦法。遇到員工違紀(jì)需要解除合同的，你要怎么辦，先把事實(shí)搞清，最好把證據(jù)固定，員工讓他自己寫一個(gè)經(jīng)過，他這個(gè)經(jīng)過，那就叫鐵證如山。另外我們說，還提到了規(guī)章制度，規(guī)章制度我們需要注意幾個(gè)問題，企業(yè)規(guī)章制度，你有一個(gè)違紀(jì)事實(shí)以后，還要用規(guī)章制度去引用，注意我們在寫的是我們很多企業(yè)，我們企業(yè)會(huì)寫有這樣有弊病的東西，比如說員工做某個(gè)行為就解除合同，我們很多企業(yè)經(jīng)常這樣說，員工違反操作規(guī)程情節(jié)嚴(yán)重解除合同，要不然就是違反操作規(guī)程情節(jié)惡劣，這個(gè)就很麻煩了，因?yàn)閷砬楣?jié)嚴(yán)重，情節(jié)惡劣，這個(gè)事是沒有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來評判的。故意不故意在他大腦里面，我說把他腦袋打開，打開也看不到，這是沒有辦法的，為什么我們說刑法上有故意殺人罪，你別跟人家比，人家有刑法的規(guī)定。所以我們的制度里面要注意這一點(diǎn)，再一個(gè)我們需要注意一下，我們的制度很多企業(yè)抄，一個(gè)紀(jì)律，一個(gè)行為，對你的生產(chǎn)秩序破壞跟你的生產(chǎn)經(jīng)營的需要，不是根據(jù)別人的需要，有些行為可能是大家共通的，比如說上班不許曠工，上班不許打架，這是共通的。這個(gè)職工不能接受。這是違紀(jì)行為。但是假如說我這個(gè)企業(yè)是一個(gè)專門生產(chǎn)煙花爆竹的禮花廠，這個(gè)條款怎么定啊。程