【正文】 位 ” ，不限于是國有企事業(yè)單位，還可以包括非國有的企事業(yè)單位。如果 某種公務(wù)不具有這個特點(diǎn)，那就不能成其為國家工作人員所從事的公務(wù)。 （二）國家工作人員的形式特征 第 4 頁 共 18 頁 國家工作人員除必須具備 “ 從事公務(wù) ” 的本質(zhì)特征外，還必須同時具備在特定的單位、機(jī)構(gòu)、組織中任職或者以特定的方式“ 從事公務(wù) ” 的形式特征。而依照新《刑法》同條第 2 款規(guī)定，在國有單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，受國有單位委派在非國有單位中從事公務(wù)的人員和其他依法從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論，即為準(zhǔn)國家工作人員。 在修訂刑法的過程中，對于是否應(yīng)當(dāng)將國家工作人員限于國家機(jī)關(guān)工作人員的范圍之內(nèi)，曾經(jīng)存在著相當(dāng)大的分歧意見。我國立法與司法實(shí)踐對于國家機(jī)關(guān)有廣義與狹義兩種理解和規(guī)定。新《刑法》 將人民團(tuán)體工作人員明確排除在國家機(jī)關(guān)工作人員之外，但對各黨派機(jī)關(guān)工 第 6 頁 共 18 頁 作人員是否屬于國家工作人員沒有作出明確規(guī)定。具體地說，新《刑法》中的國家機(jī)關(guān)，是指一切管理國家事務(wù)（ 包括地方事務(wù)）的各級機(jī)構(gòu)和組織。所以，人民政協(xié)的各 第 7 頁 共 18 頁 級機(jī)關(guān)也應(yīng)具有國家機(jī)關(guān)的性質(zhì)。因為這個問題關(guān)系到如何正確認(rèn)定這類人員的范圍。如 “ 兩高 ”1989 年 11 月 6日發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答》第 1 部分 “ 關(guān)于貪污罪的幾個問題 ” 中就是把以全民所有制為基礎(chǔ)的股份制企業(yè)和在中方是全民所有制的中外合資、中外合作經(jīng)營企業(yè)中的工作人員均列為 “ 其他經(jīng)手、管理公 第 8 頁 共 18 頁 共財物的人員 ” ，而不作為國有企業(yè)中從事公務(wù)的人員即國家工作人員看待。如德國財政統(tǒng)計上將各級政府機(jī)構(gòu)在其中擁有多數(shù)資本或者多數(shù)投票權(quán)（即超過50％）的企業(yè)劃為公共企業(yè)；另外，政府參股在 25％以上，其他股東均為小股東的持股企業(yè)，也視為國有。因而將國有控股的公司、企業(yè)納入國有公司、企業(yè)的管理體制是一個國際通例。另一方面，我國《審計法》第 22 條規(guī)定： “ 對國有資產(chǎn)占控股地位和主導(dǎo)地位的企業(yè) ” 的審計監(jiān)督納入與其他國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位相同的審計監(jiān)督體制，即采取與對國有公司、企業(yè)相同的審計監(jiān)督管理。 ”[6] 公有制經(jīng)濟(jì)定義較之傳統(tǒng)定義的擴(kuò)張，必然也相應(yīng)地帶動了國有經(jīng)濟(jì)定義的擴(kuò)張，即國有經(jīng)濟(jì)不僅包括國有獨(dú)資經(jīng)濟(jì)，還包括在混合所有制經(jīng)濟(jì)中的國有成分。因而在其中從事公務(wù)的人員應(yīng)當(dāng)以國家工作人員論。其中，國家或國有獨(dú)資公司、企業(yè)對一級子公司的控股為直接控股，對二級以下子公司的控股為間接控股。但是，這里存在的問題是，在多級控股的情況下，子公司的級別越低，國有資產(chǎn)在其中所占的比例就越小，子公司中從事公務(wù)的人員是否還能算作國家工作人員。即掌握在國有原始出資額達(dá)到 “ 相對控股 ” 的程度，才視為國有控股公司、企業(yè)。 當(dāng)然，同樣應(yīng)當(dāng)指出的是，我們主張將由國家或者國有獨(dú)資 第 12 頁 共 18 頁 公司、企業(yè)控股的二級以下的公司、企業(yè)在原則上排除在國有公司、企業(yè)的范圍之外，并不等于說其工作人員一概不能構(gòu)成國家工作人員。通俗地說，就是能否將村民委員會、居民委員會的組成人員和同級黨支部的組成人員通過司法解釋的形式包含在“ 其他依照法律從事公務(wù)的人員 ” 之中。主要理由是：他們不屬從事特定公務(wù)的人員。 ”[8] 肯定說則認(rèn)為，能夠按國家工作人員看待。當(dāng)居民委員會、村民委員會的領(lǐng)導(dǎo)代表國家行使諸如計劃生育、征兵、收取稅費(fèi)等公務(wù)時，應(yīng)屬國家工作人員的范圍。 從那次會議至今已經(jīng) 1 年多時間過去了，尚未見到最高立法機(jī)關(guān)對此所作出的立法解釋。 我們同意上述第二種觀點(diǎn)否定說而不贊成肯定說，即對 “ 兩 第 14 頁 共 18 頁 委 ” 的組成人員不應(yīng)按國 家工作人員對待。因而這種自治性事務(wù)與國家工作人員所從事的公共性的 管理事務(wù)是根本不同的，即不具備國家工作人員 “ 從事公務(wù) ” 的本質(zhì)特征。因此在一般情況下，法律也不應(yīng)對其自治性事務(wù)加以干涉。（ 4）從權(quán)利義務(wù)對等 原則來看，其平時不能享受國家工作人員的各種物質(zhì)待遇和福利，但在犯錯誤時卻要按國家工作人員受到處罰，這是不公正的。這顯然是違背了立法原意的。因為。對此，我們在上述駁斥肯定說的七點(diǎn)理由中已經(jīng)作了充分的論述。而不能以其行為的特征 去反推其身份。因而也就 難以準(zhǔn)確地認(rèn)定不同的身份性質(zhì)。總之，我們感到，將 “ 兩委 ” 的組成人員及其同級黨支部組成人員欲通過立法或者司法解釋的形式包含 第 17 頁 共 18 頁 在 “ 國家工作人員 ” 的概念中是不合適的。 ［收稿日期］ 1999— 10— 31「參考文獻(xiàn)」 中華人民共和國刑法釋義與適用指南 ［ m］。國家工作人員職務(wù)犯罪論［ j］。 ‘98新刑法施行研討會交流論文［ z］；孫國祥。 ‘98 新刑法施行研討會交流論文。人民日報， 19970922. [7]中國證券報， 19971126，（ 8）。關(guān)于國家工作人員的幾個問題