【正文】 會利益中，和平與秩序是法律承認的第一個利益。于是，在某些法律理論尤其是近代法律實證主義的理論看來，為誘發(fā)個人對法律的服從，“制裁”無疑是對個人施加痛苦的必要的威脅手段。于是，在本世紀50年代末60年代初，法律“強制力”的觀念終于遭到了法學家的全方位的嚴厲發(fā)難，其主導地位終于飄浮動搖。就立遺囑的法律而言，人們可以“遵守”也可以不“遵守”。[21]像哈特一樣，富勒也認為在現(xiàn)代法律中，有些規(guī)則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機會，人們沒有理由將這些規(guī)則視為非法律。而如果想要理解授予個人權利和授予官員權力這一類的法律，就必須從行使權利或權力的那些人的角度去看待它們，[23]而在法律的適用范圍上，哈特認為，即使是設定義務的法律，它也不僅僅是適用于一般人們，在現(xiàn)代社會法律中它同樣適用于制定法律的人，而想象制定法律的人因為恐懼制裁而遵守自己制定的法律是令人費解的。與一般法律觀點不同，凱爾森不僅將禁止某種行為的規(guī)則（如刑法規(guī)則），而且將允許某種行為的規(guī)則或授權規(guī)則均視為一種特殊規(guī)則的假設前提或“條件從句”，這種特殊規(guī)則不是指導一般公民，而是指導官員并且命令官員如果某些條件被滿足則適用某些制裁。哈特認為，這些觀點不僅抹煞了授權一類規(guī)則的對一般人們的指導作用，而且否定了禁止性規(guī)則對一般人們的指導作用。正如他們各自的某些理論對后來的實證主義法學和自然法理論產(chǎn)生了重要影響一樣，其對法律“強制力”觀念的批判，在當代西方法理學界獲得了較為普遍的認可。如果必須將主要依賴強制力作為實施法律的手段，那么這只能表明法律制度機能失靈而不是肯定其效力與實效。[28]美國法學家諾內(nèi)特()和塞爾茲尼克()亦認為：“社會科學的態(tài)度是把法律經(jīng)驗看作可變的和場合性的。首先，“內(nèi)在觀點”的理論的提出，使人們確信法律強制說忽視了社會中某一部分人的存在，這部分人對社會以及法律采取了積極的合作態(tài)度，他們完全不同于霍姆斯所說的持有不良心理的壞人，正是在這部分人的主觀合作態(tài)度之中，法律才展現(xiàn)了其存在的意義。但是，社會中作為官員、法律工作者或者個人的大多數(shù)人，則主要是以人們熟悉的方式根據(jù)規(guī)則處理生活，他們不斷用規(guī)則作為社會生活方式的指導，用規(guī)則作為主張、要求、認可、批評或懲罰的基礎。顯然，這一理論暗含著對“人性惡”說的批判，如果這一理論可以成立，那么，從觀念上將法律整體意義上的強制和大多數(shù)具有積極主動合作態(tài)度的人的存在加以整合便會出現(xiàn)較難克服的邏輯困難，同時，得出“強制力”不是法律的基本特征的結論也將是較易理解的?；具@種理論，西方多數(shù)學者以為，西方工業(yè)社會的相對穩(wěn)定應當歸功于或依賴于社會成員之間相當程度的“意見一致性”。在“社會合意”理論基礎上形成的對法律“強制力”觀念的否定意識，并非要剔除法律程序中有時存在的強制制裁，而是將重點從強制的服從轉向自發(fā)的同意，[31]進而否定“強制力”在法律概念中的基本特征的地位。所以，“權威”的要義在于：對命令的服從，仿佛是被統(tǒng)治者已經(jīng)出于自身的理由將命令內(nèi)容當成自己行動的格言。正是在韋伯的“權威”理論之后，西方學者開始從社會政治角度系統(tǒng)地研究“權威”現(xiàn)象?！皺嗤碚摽梢哉f明對法律經(jīng)驗的詳盡闡述，可以說明在這種經(jīng)驗中強制、合意和其他與法律相關的現(xiàn)象的可變地位”。[34]而且，在說明法律的本質(zhì)時，必須使用“權威”的概念，這一概念不僅在確定服從法律的義務時而且在理解法律義務本身時都具有重要的意義，因為，“法律要求正當?shù)臋嗤瞧浔举|(zhì)特征”。但是，每個人都具有基于正義的不可侵犯性，即使為了更大的社會利益，個人的平等自由的權利也不能因此而加以侵犯，“正義否認為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正當?shù)?，不承認許多人享受的較大利益能綽綽有余地補償強加于少數(shù)人的犧牲。但是，這與人們的一般正義觀是相矛盾的，因為它忽視了誰該得多少的問題，而該得多少的問題必須參照歷史的來源和過程以及給予者的權利，不能僅注意現(xiàn)狀和結果。人們無法議論知識作為美學享受的善，其數(shù)量是多少。而在當代西方社會權利觀念日漸膨脹的氛圍中，這些批判在法理學家那里自然容易獲得青睞與贊揚。因為，它首先反映了當代西方法律概念理論的基本模式的重構，其次反映了當代西方法理學的話語中心的轉換，第三反映了當代西方法理學視域的更新。進入本世紀60年代以后，隨著“強制力”觀念的弱化，上述模式便逐漸被另一種基本模式所取代。上述基本模式的重構，是關注焦點從法律制定者移向法律遵守者的重構，其中“強制力”觀念的弱化具有至關重要的展示意義。這樣一種話語中心經(jīng)由19世紀奧斯丁的使法理學成為一門獨立學科的努力之后，更形成為一種法學意識形態(tài)。這種知識的深層價值取向是：法律中日益出現(xiàn)的知識化、技術化、職業(yè)化以及權力集中化有可能使法律逐步脫離真正意義的民主，而民主應當而且必須成為法律的永久性社會基礎。當然，在本世紀上半葉，美國和北歐的現(xiàn)實主義法學曾不遺余力地強調(diào)法律實現(xiàn)過程的重要性并試圖以此揭示法律的實質(zhì)，然而，由于其本身的極端性并且僅將注意力集中于法律適用者的行為上（其對法律“強制力”觀念也并未予以弱化），在法學其他主要學派的嚴厲批判下，這種強調(diào)終歸不能成為法理學的主流時尚。于是，我們看到，哈特認為法律制度的關鍵因素在于主要規(guī)則和次要規(guī)則的結合，在次要規(guī)則中承認規(guī)則是確定法律的權威性標志，而社會中的個人與官員的接受意識決定了承認規(guī)則的存在與變化。因此，如果在理論上認為國家強制力是法律的必不可少的基本特征，那么在法律實踐中，便會容易在法律的各個方面過于強調(diào)國家統(tǒng)治者或管理者的意志，從而忽視法律可行性所依賴的社會基礎，進而在法律與民主價值取向之間造成某些不甚協(xié)調(diào)的因素或障礙。應該指出，當代西方法學家對法律“強制力”觀念的弱化，其根本目的在于顯示國家法律的所謂“客觀性”和“中立性”，其最終期待在于維護并闡揚資產(chǎn)階級的民主機制。而對“強制力”的觀念從強調(diào)轉向弱化，這既是一種本體論意義的也是一種歷史范式的演化與進程。首先，從法律特征的邏輯方面來看，當代西方法學家從法律內(nèi)容、法律作用、法律活動、法律適用范圍等角度對“強制力”觀念作出的批判性分析，應該認為是有一定理由的。第四，法律適用范圍也包括了制定法律及運用制裁的權力主體。這樣一種觀念長期以來基本上未遇到過爭論與質(zhì)疑，實際上，可以說，這種觀念在形式方面頗為類似西方近現(xiàn)代法理學中的“強制力”觀念。[1]T[3]J[5]G龐德：《通過法律的社會控制》（沈宗靈譯，樓邦彥校，商務印書館1984年版），第17頁。凱爾森：《純粹法學》（英譯者M[10]K[12]R洛克：《政府論》（下篇）（中譯者葉啟芳、瞿菊農(nóng)，商務印書館1983年版），第92頁。[16]參見E[19]R哈特：《法律的概念》（英國牛津大學出版社1961年版），第2631頁。[24]《法律的道德性》，第109頁。博登海默：《法理學》，第274頁。雷德爾出版公司1986年版），第47頁注釋9。[30]《法律的概念》，第8788頁。賴茲：《法律的權威》（英國牛津大學出版社1979年版），第29頁注釋1。[36]D[38]J汕德：《西方社會中的法律價值》（英國愛丁堡大學出版社1974年版），第2頁。第 30 頁 共 30 頁