【正文】 了，之后，不構(gòu)成犯罪事實(shí)的法益侵害狀態(tài)繼續(xù)的犯罪形態(tài)。筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)未能界定清楚，即便是非法拘禁罪之類典型的繼續(xù)犯，也可謂“犯罪既遂后，其實(shí)行行為所造成的不法狀態(tài)處于持續(xù)之中”。故意毀壞他人財(cái)物后，事后不可能通過追繳等程序回復(fù)，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)法益已經(jīng)徹底消滅，故而故意毀壞財(cái)物罪是即成犯，而盜竊罪是狀態(tài)犯?！眥8}第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：“繼續(xù)犯，是指該當(dāng)構(gòu)成要件的行為繼續(xù)的情形。只要不終了，公訴時(shí)效就不開始?！眥9}第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：“繼續(xù)犯是指并不因?yàn)闃?gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)而終了，而是通過行為人持續(xù)的犯罪意志維持犯罪的持續(xù)，并且其創(chuàng)設(shè)的不法狀態(tài)仍然持續(xù)的犯罪。還有酒后駕車罪（德國(guó)刑法第316條），它隨著行駛開始就作為完成的犯罪而應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰，但是只要酒后駕車持續(xù)著，這種犯罪就沒有結(jié)束。換言之，如果將行為的持續(xù)性作為繼續(xù)犯的要件，那么，過失將他人關(guān)閉在某房間的行為人，只要意識(shí)到自己將被害人關(guān)閉在房間，即使在不可能釋放被害人的場(chǎng)合，也成立監(jiān)禁罪。否則，犯罪的人一天不歸案，行為人窩藏犯罪的追訴時(shí)效就不能開始計(jì)算，這會(huì)導(dǎo)致被窩藏的人有追訴時(shí)效而窩藏人無追訴時(shí)效的結(jié)果。本文贊同第四種觀點(diǎn)。如事前沒有通謀，在他人殺人后幫助碎尸的，不可能構(gòu)成故意殺人罪的共犯，只可能是侮辱尸體罪的共犯?！?第二，對(duì)確定追訴期限的起算時(shí)間至關(guān)重要?！?第三，有助于新法適用效力的確定。對(duì)于即成犯而言，人死如燈滅，自然不存在死人奮起反擊的問題。但在繼續(xù)犯的情況下，因?yàn)闃?gòu)成要件符合性被持續(xù)肯定，顯然可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)?！?第五，關(guān)系到能否適用“共罰的事后行為”原理的問題。又如，未滿十六周歲的人撿拾他人財(cái)物，滿十六周歲后故意加以毀壞的，構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。從這個(gè)意義上講，“共犯的事后行為”原理基本上屬于狀態(tài)犯“一身專屬”。在繼續(xù)犯的場(chǎng)合，我國(guó)刑法理論上稱之“實(shí)質(zhì)的一罪”{14}，自然是評(píng)價(jià)為一罪。{15}筆者贊同以上觀點(diǎn)。至于后者，因?yàn)檫z忘物的性質(zhì)即使在行為人滿十六歲也沒有改變，因而十六周歲后繼續(xù)占有遺忘物的，符合侵占罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以侵占罪進(jìn)行評(píng)價(jià)。{17}要是斷他人一條腿，致使他人終身只能借助拐杖行走，雖可謂傷害造成的不法狀態(tài)在不斷持續(xù)，但不能說傷害犯罪還沒有終了，傷害罪的構(gòu)成要件符合性還被持續(xù)性地肯定。若認(rèn)為傷害罪屬于典型的狀態(tài)犯，行為人事后的消極不作為不構(gòu)成不作為犯罪，由輕傷轉(zhuǎn)化為重傷的，定故意傷害罪適用重傷的法定刑，致人死亡的以故意傷害致死論處，他人教唆行為人不救助被害人導(dǎo)致上述嚴(yán)重后果的，由于正犯沒有救助的作為義務(wù)，則教唆者也不應(yīng)承擔(dān)教唆不作為犯罪的刑事責(zé)任?！?（三）重婚罪　 重婚罪是否繼續(xù)犯？我國(guó)刑法理論存在各種觀點(diǎn)：第一種是否定說，認(rèn)為重婚罪不是繼續(xù)犯，而是即成犯，在行為人完成重婚手續(xù)或可以確認(rèn)其構(gòu)成事實(shí)上的重婚關(guān)系時(shí)，犯罪行為即已完成，以后是否繼續(xù)同居，可以不問。第三種觀點(diǎn)是折中說，認(rèn)為重婚分為法律重婚與事實(shí)重婚兩種。雖然日本早期學(xué)者牧野英一主張應(yīng)包括事實(shí)重婚，但現(xiàn)在日本刑法理論通說認(rèn)為，事實(shí)重婚與否的判斷非常微妙，承認(rèn)事實(shí)重婚會(huì)導(dǎo)致處罰范圍不當(dāng)擴(kuò)大的危險(xiǎn)，因而應(yīng)限于法律重婚。同是重婚，甲在登記后非法同居4年被發(fā)現(xiàn)構(gòu)成重婚罪；而乙在5年后被發(fā)現(xiàn)，卻不予追究，這顯然不合理。相反，重婚時(shí)間越長(zhǎng)，當(dāng)事人自己沒有舉發(fā)，其他人或國(guó)家機(jī)關(guān)沒有介入，正好說明社會(huì)關(guān)系已趨于穩(wěn)定，這時(shí)啟動(dòng)刑事司法程序反而會(huì)破壞這種本已穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系。{21}　 我國(guó)對(duì)人身自由、人格尊嚴(yán)的犯罪設(shè)置的主要罪名有非法拘禁罪，綁架罪，非法侵入住宅罪，拐賣婦女、兒童罪，收買被拐賣的婦女、兒童罪，拐騙兒童罪等。問題是拐賣婦女、兒童罪，收買被拐賣的婦女、兒童罪，拐騙兒童罪到底屬于狀態(tài)犯還是繼續(xù)犯抑或即成犯，可能存在爭(zhēng)議。{22}筆者認(rèn)為，將拐賣婦女、兒童罪完全作為非法拘禁、綁架犯罪類型看待存在疑問。這樣，筆者的初步結(jié)論是：拐賣、婦女兒童罪屬于即成犯。這種疑慮其實(shí)不必要。這樣，在拐騙期間，即在被拐騙的兒童回到監(jiān)護(hù)人身邊之前，這兩種法益都持續(xù)性地受到侵犯，因而將本罪作為繼續(xù)犯對(duì)待有利于對(duì)被害人法益的保護(hù)。挪用公款行為有連續(xù)狀態(tài)的，犯罪的追訴期限應(yīng)當(dāng)從最后一次挪用行為實(shí)施完畢之日或者犯罪成立之日起計(jì)算。這應(yīng)從規(guī)定追訴時(shí)效的根據(jù)著手考察。準(zhǔn)受刑說認(rèn)為，犯罪人犯罪后雖然沒有受到刑事追究，但長(zhǎng)時(shí)間的逃避與恐懼所造成的痛苦，與執(zhí)行刑罰沒有多大差異，可以認(rèn)為已經(jīng)執(zhí)行了刑罰。但如果使用時(shí)間過長(zhǎng)、對(duì)被害財(cái)產(chǎn)利用法益的侵害達(dá)到一定的程度，即便只是一時(shí)使用，也有可能以盜竊罪論處。貪污罪屬于領(lǐng)得罪、奪取罪，是一次性、徹底地剝奪對(duì)方對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有支配權(quán)，而挪用型犯罪并沒有排除權(quán)利者意思，性質(zhì)上類似于使用盜竊，其法益侵害性、應(yīng)受處罰性應(yīng)從挪用時(shí)間的長(zhǎng)短進(jìn)行考量。{25}但這種主張不妥。{27}的確，就消極地不履行作為義務(wù)而言，不履行義務(wù)期間被害人或者他人隨時(shí)可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)要求義務(wù)人履行義務(wù)；他人鼓勵(lì)行為人“堅(jiān)持到底”不履行作為義務(wù)的應(yīng)被評(píng)價(jià)為遺棄罪的共犯；追訴時(shí)效從行為人開始履行作為義務(wù)時(shí)開始計(jì)算。能否認(rèn)為真正作為犯全都是繼續(xù)犯？若持肯定回答可能存在兩點(diǎn)疑問：一是如放縱走私的對(duì)象和徇私舞弊不移交的刑事案件本身通常都從犯罪成立之日起開始計(jì)算追訴期限，這會(huì)導(dǎo)致被放縱走私的對(duì)象和應(yīng)移交的刑事案件已經(jīng)過了追訴時(shí)效，卻還要追究放縱走私者和不移交刑事案件者的刑事責(zé)任的結(jié)果?！?對(duì)于故意殺人、放火這些可能的不真正不作為犯，筆者傾向于認(rèn)為，在產(chǎn)生作為義務(wù)之時(shí)犯罪成立，之后只要還存在作為義務(wù)和作為的可能性，都可以持續(xù)性肯定構(gòu)成要件符合性，他人參與的可以構(gòu)成不作為犯的共犯；追訴期限原則上從履行了作為義務(wù)之日起計(jì)算，但在因其他原因?qū)е伦鳛榱x務(wù)消失，或者喪失了作為可能性時(shí)，開始起算追訴期限。既然犯罪尚未既遂，根本不涉及是否繼續(xù)犯的問題。因而，籠統(tǒng)地認(rèn)為窩藏罪屬于繼續(xù)犯是存在疑問的。但是，窩藏犯罪不同于本犯之處在于，本罪侵犯國(guó)家正常司法活動(dòng)，屬于侵犯國(guó)家法益的犯罪，其法益侵害性通常并不低于本犯；而且，之所以本犯在追訴時(shí)效內(nèi)沒有得到追訴，在一定程度上也是行為人窩藏本犯、窩藏本犯犯罪所得的結(jié)果；前述關(guān)于追訴時(shí)效根據(jù)中準(zhǔn)受刑說等，不可能適用于窩藏犯罪分子。否定說認(rèn)為，本罪是狀態(tài)犯；盜品犯罪是使被害人的物上追求權(quán)的行使顯著困難甚至不能的犯罪，這種事態(tài)從最初的占有移轉(zhuǎn)時(shí)開始，之后的單單保管行為只是這種事態(tài)的維持而已，中途知情后的法益侵害與犯罪成立時(shí)的法益侵害難以作同價(jià)值的評(píng)價(jià)，因而，中途知情后的繼續(xù)保管不構(gòu)成犯罪?！薄靶袨槿瞬恢勤E物而保管的，不成立犯罪，但知道真相后繼續(xù)保管的，成立本罪。在我國(guó)刑法理論中，對(duì)于持有是作為，還是不作為，抑或是第三種行為方式，存在爭(zhēng)論。筆者贊成持有型犯罪屬于繼續(xù)犯的結(jié)論。{34}筆者認(rèn)為，同住的人之間相互不具有阻止對(duì)方犯罪的義務(wù)，即便發(fā)現(xiàn)對(duì)方持有違禁品，只要不積極參與保管或者進(jìn)行鼓勵(lì)的，不宜評(píng)價(jià)為持有犯罪的共犯。殺人后碎尸的，構(gòu)成侮辱尸體罪與故意殺人罪數(shù)罪并罰。非法拘禁罪是典型的繼續(xù)犯。拐賣婦女、兒童罪屬于即成犯，收買被拐賣的婦女、兒童罪屬于狀態(tài)犯，拐騙兒童罪屬于繼續(xù)犯。{3}參見[日]山口厚：《刑法總論》，日本有斐閣2007年版，第47頁(yè)。{7}[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第4版），日本東京大學(xué)出版會(huì)2006年版，第96頁(yè)。{12}參見[日]林干人：《即成犯{14}參見前引{8}，高銘暄、馬克昌主編書，第200頁(yè)以下。{18}參見陳興良：《刑法適用總論（上卷）》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第587588頁(yè)。{22}參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第670頁(yè)。{26}參見[日]川端博：《刑法總論講義》（第2版），日本成文堂2006年版，第106頁(yè)。{30}參見周光權(quán)：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第402頁(yè)。{34}參見[英]Smith and Hagen, Criminal Law (10 th edn.,2002, by . Smith), 149.【作者單位】上海社會(huì)科學(xué)院；南京師范大學(xué)【文章來源】《東方法學(xué)》2011年第1期