法律知識解讀仲裁與調(diào)解相結(jié)合正當性-預(yù)覽頁
【正文】 用其在調(diào)解階段獲得的材料的可能性也會妨礙當事人暢所欲言，從而對調(diào)解不利[10]。更為嚴重的是，如果仲裁員在調(diào)解過程中接收了當事人提供的材料或者探知到了當事人出價的底線，他們在裁決時難免會有實際上的偏袒[11]。 二、分析工具：二重獲得合意理論 尊重人、強調(diào)人的主體性已成為當代絕大多數(shù)國家的共識。評價糾紛處理過程功能的標準有四個，即糾紛的終結(jié)、滿意的程度、社會效果及代價。另一方面，按照自己的意思解決糾紛，他們還會有一種人格受到了尊重，被平等對待了的感覺。由此，棚瀨孝雄提出了“二重獲得合意”的研究糾紛解決的理論框架，即糾紛處理的開始和最終解決方案的達成，均須獲得當事人的合意[13]。第二，合意的“好意”化，即合意已不僅僅是在解決糾紛這一點上的意思一致，而且有了約定“消除對立并恢復友好關(guān)系”的合意，這樣就抑制了當事人的權(quán)利主張，導致了其內(nèi)心并不情愿的妥協(xié)。同時，仲裁又具有一定的法律強制性，尤其是仲裁裁決有著類似于法院判決的效力，讓當事人覺得仲裁庭是在向其推銷雖然廉價但卻質(zhì)次的正義。仲裁與調(diào)解相結(jié)合即是其中一種，其目的在于揚仲裁與調(diào)解之長，同時克服二者之短，尊重當事人的自律性，充分發(fā)揮當事人自發(fā)的秩序形成能力，賦予當事人根據(jù)需要靈活地調(diào)整程序和實體規(guī)范的可能。另外，由于棚瀨孝雄的理論是在日本的現(xiàn)代法制度已經(jīng)定型的條件下提出來的，不完全適合于正處于制度化初期的我國?！ ∨c訴訟這一“法的空間”相似，筆者以為仲裁與調(diào)解的糾紛解決方式亦是在一個相對封閉的程序空間內(nèi)運行的，尊重當事人的主體性、強調(diào)獲得當事人的合意可以轉(zhuǎn)化為尊重當事人的程序主體性、保障當事人在糾紛解決中的程序利益這一問題，而當事人的程序利益主要就是訴訟公正與訴訟效益，通過它們可以實現(xiàn)實體公正和效益。解決了程序主持者的中立性之外，我們也需要考察整個糾紛解決過程是否能夠最大限度地尊重當事人、獲得糾紛當事人的合意，實現(xiàn)程序公正。第二，法官在制作裁判時應(yīng)聽取雙方當事人的陳述。而后者涉及法律實施的方法和過程，它要求用以解決利益爭端的法律程序必須是公正合理的?！ ≈俨脝T的職能是以第三人的身份對仲裁案件做出決定，而調(diào)解員的職能是促進雙方和解，而非裁決爭議事項?；煜撜叻磳χ俨门c調(diào)解相結(jié)合的另一個理由是，認為仲裁員調(diào)解不成，有可能會利用從一方當事人處得知的信息做出對另一方不利的裁決。再說，仲裁員了解了雙方的情況，是更有利于裁決，而不是相反——真正的裁決是建立在弄清案情和雙方情況的基礎(chǔ)上的。因此，由同一仲裁員擔任調(diào)解員，不會減損其獨立性和公正性。仲裁員以調(diào)解員的身份聽取當事人的陳述和當事人向仲裁員做出陳述，意圖在于促進雙方諒解和讓步。這種違規(guī)在沒有調(diào)解的仲裁程序中也會出現(xiàn)。相反，如果程序規(guī)范明確清晰，就會使糾紛解決成本得到控制，該程序就會為當事人所信賴和支持，程序的有序性符合程序效益最大化原則[17]。而且，這種程序包含了當事人的選擇，故而也更具靈活性，可以照顧到當事人的特殊要求。第三，在實現(xiàn)裁判結(jié)果方面，由于調(diào)解成功的裁判文書體現(xiàn)了當事人的意愿，較之徑行仲裁的裁判文書更易得到履行，從而節(jié)省了可能的執(zhí)行費用，也能夠在一定程度上化解對方當事人拖延履行或者拒不執(zhí)行
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