法律知識和諧法律、規(guī)則與慣例的沖突與-預(yù)覽頁
【正文】 對期貨公司而言，投資者在交易中處于明顯劣勢，屬于市場中的“弱者”，需要法律對其進行傾斜保護。二、期貨司法解釋的指導原則意思自治，合法約定優(yōu)先。法律讓每個人根據(jù)自己的判斷追求自身利益，旨在促進社會利益的增長。意思自治為個性化的期貨經(jīng)紀合同的簽訂奠定法律基礎(chǔ)。又譬如透支交易，客戶與期貨公司、期貨公司與交易所可以通過書面協(xié)商一致保留持倉。法律上追究責任有過錯責任原則、過錯推定原則、無過錯原則以及公平原則等四種原則。（如果因期貨經(jīng)紀合同引發(fā)違約糾紛，只需同時滿足第2項要件即應(yīng)承擔民事責任，由此可見違約責任是一種嚴格責任。第33條透支交易中有關(guān)交易所、期貨公司對穿倉造成損失的責任承擔，第九部分保證合約履行責任、第十部分侵權(quán)行為責任等無不是過錯原則的體現(xiàn)。還有一點值得注意的是，《規(guī)定》借鑒《合同法》第60條：“當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”，主動吸納期貨市場形成的較為完善的規(guī)則和細則，把規(guī)則、細則運用到具體的案件審理之中，使慣例具有更大的擴張力。三、期貨司法解釋的創(chuàng)新與完善賦予期貨市場的當事人選擇侵權(quán)之訴或者違約之訴的權(quán)利。承認表見代理。具體在實際中，應(yīng)當明確以下幾點：（1）行為人必須是非期貨公司人員（如果是期貨公司人員，其行為適用職務(wù)行為的法律后果）；（2）行為人事實上沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已經(jīng)終止；（3）行為人以期貨公司的名義；（4）客戶有理由認為行為人有代理權(quán)（譬如公司員工手冊印有行為人的名字；行為人領(lǐng)取工資、獎金或者公司為其繳納“三金”；行為人與公司存在人事關(guān)系；行為人以員工身份開發(fā)客戶，公司明知卻不表示反對或者默認的；公司撤銷對員工的授權(quán)卻不向客戶公示的等等）；（5）客戶必須善意，無過錯，如果客戶知道或者應(yīng)當知道行為人無代理權(quán)仍然委托其從事期貨交易的，由客戶承擔責任。引入居間概念。相比之下，客戶與期貨公司之間簽訂期貨經(jīng)紀合同，適用行紀關(guān)系，即是期貨公司以自己的名義為客戶從事期貨交易活動，客戶支付公司報酬的合同。第四部分合同責任部分，已經(jīng)刪去了欺詐、脅迫方式訂立合同按無效處理的表述，體現(xiàn)了與《合同法》第54條接軌的現(xiàn)實。另外，還有一些行為，但可因法律特別規(guī)定或者客戶追認為有效：（1）公司分支機構(gòu)超越經(jīng)營范圍開展經(jīng)營活動的；（2）不以真實身份從事期貨交易但行為符合交易規(guī)則的，（3）不具有主體資格的經(jīng)營機構(gòu)導致經(jīng)紀合同無效的，但機構(gòu)已按客戶交易指令入市的；（4）合同約定不明，無客戶指令依據(jù)的；執(zhí)行非受托人的交易指令的；錯誤執(zhí)行客戶交易指令的。但在合同的締約階段，由于合同尚未成立，不能適用違約責任，適用侵權(quán)責任也不相宜，一些違反誠實信用原則，并損害對方利益的行為就缺少法律責任的約束。對于期貨公司而言，在訂立期貨經(jīng)紀合同過程中和履行合同中依法合規(guī)，是否就一定沒有法律風險呢？答案是否定的。我國《合同法》第42條引入締約過失，規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（3）有其他違背誠實信用原則的行為。長期以來，強平究竟是期貨公司的權(quán)利、義務(wù)還是權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)化形式，存在很大分歧。約定不明，期貨公司強平的，客戶承擔法律責任。居間經(jīng)紀關(guān)系概念混淆。期貨居間關(guān)系是居間人與委托人（期貨公司或客戶）之間的法律關(guān)系，合同法有專門的居間合同調(diào)整。這里品種、數(shù)量和買賣方向是同時欠缺還是欠缺其中之一，容易引起爭議。眾所周知，價格和數(shù)量是合同最重要的內(nèi)容，直接影響投資者的風險控制和投資收益。第10條僅規(guī)定公民和法人才能作為居間人，事實上，大量的經(jīng)濟組織和非法人企業(yè)有獨立的法律地位，能獨立以自己的名義對外從事經(jīng)濟活動，都可能成為潛在的居間人，遺憾的是，《規(guī)定》似乎沒有認可。該條但書僅僅規(guī)定不可抗力的情況下可以免責。保證期貨合約的履行是否可以視為向客戶的保證，這是疑問之一。正確的做法是客戶起訴期貨公司，期貨交易所作為有獨立請求權(quán)的第三人主動或依法院通知參加訴訟，交易所履行判決結(jié)果承擔的義務(wù)?！兑?guī)定》第1條明確制定的依據(jù)是“根據(jù)《民法通則》、《合同法》、《民事訴訟法》等有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定”，但是上述三個法律文件卻都是法律，沒有行政法規(guī)。《期貨交易管理暫行條例》規(guī)定：交易所制定或修改章程、業(yè)務(wù)規(guī)則應(yīng)當經(jīng)中國證監(jiān)會批準
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