【正文】 亦表示制定者意識到此種模式未必完全有利于監(jiān)事會的運轉(zhuǎn)，而交由企業(yè)本身自行決定，而不采取“遵循或解釋”原則。除了這些資格限定外，《法典》要求監(jiān)事均應確保有充分時間以履行任務。經(jīng)過2003年和2004年的《法典》修訂，對監(jiān)事的選舉方式要求以分批選舉或再選舉并采用不同的任期方式，以適應變化的要求。 　　最后，《法典》對監(jiān)事的利益沖突問題做出了規(guī)定。若存在實質(zhì)性利益沖突或與董事會成員間存在非暫時性利益沖突，則應停止改監(jiān)事職務?！斗ǖ洹芬鄰娬{(diào)作為德國特色的二元治理結(jié)構(gòu)，并在此基礎(chǔ)上致力于提高公司營運的效率，而非向一元制結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)化。關(guān)于章程或監(jiān)事會確認的有關(guān)公司的重要交易事項，需經(jīng)監(jiān)事會批準。而董事會必須以書面方式為監(jiān)事會準備最低標準的資料量，如經(jīng)營政策等。德國公司治理中監(jiān)事會成員既有股東監(jiān)事也有職工監(jiān)事，《法典》強調(diào)二者均應為監(jiān)事會的召開而做準備。董、監(jiān)事會的決議受股東及企業(yè)的利益最大化所拘束；在適當情況下，董事會可召開臨時股東大會，使股東能在會議中討論合并議案，此條為軟性建議。第二個目的便是運用《法典》來要求上市公司改變以往部分不好的習慣。而一旦有股東買入、賣出或以其他方式擁有公司5%、10%、25%、50%、75%的股票時，董事會應當毫不遲延地予以披露。公司在國外披露的信息，也應毫不遲延地在國內(nèi)予以披露。若公司董事及監(jiān)事直接或間接擁有公司股票及相關(guān)金融證券超過已發(fā)行金額百分之一的，應當向公司報告。原因在于德國上市公司特殊的股權(quán)結(jié)構(gòu)。在《法典》第七章專門規(guī)定“一般財務報告與年度財務報告的審計”。與美國薩班斯—奧克斯利法案強化獨立審計機關(guān)的責任類似，《法典》也對外部審計機關(guān)的義務做出了兩項全新的規(guī)定：其一，擬聘任的審計員應向監(jiān)事會或?qū)徲嬑瘑T會提供一份報告，闡明該審計員及其管理機關(guān)、首席審計員是否以及在何處與企業(yè)或企業(yè)管理機關(guān)成員間存在影響審計獨立性的商業(yè)、財務、人身或其他關(guān)系。2005年，由于歐盟委員會關(guān)注的重點問題是公司監(jiān)督機關(guān)的獨立性問題，而德國理應更準確的界定《法典》中關(guān)于監(jiān)事會的有關(guān)規(guī)則，因而，在2005年《法典》修訂案的十個條款中有八個涉及監(jiān)事會的問題。在這種意義上，貸款銀行負責人或者前任執(zhí)行董事不屬于“獨立性成員”。監(jiān)事會成員應當在股東大會上通過單個選舉，而非整體選舉產(chǎn)生。如果這種自動轉(zhuǎn)變已經(jīng)被提上日程，應在股東大會上予以特別解釋。監(jiān)事會成員的司法任命期限應當限于下一年度股東大會時止。這些修訂完成后，柏林公司治理研究中心（BCCG）進行了有關(guān)新增加條款接受度的調(diào)查，結(jié)果顯示，至2006年年末，2005年修訂條款的執(zhí)行情況是：“監(jiān)事會成員的選舉應當以成員個人為單位進行”%DAX指數(shù)公司的遵循，“前任董事會主席或董事會成員不得成為監(jiān)事會主席或監(jiān)事委員會主席”%DAX指數(shù)公司的遵循。此次修訂主要涉及董事的薪酬問題，包括薪酬的界定，薪酬的披露義務以及薪酬的披露方式，以單獨的薪酬報告的形式還是放在公司治理報告內(nèi)？是否需要對董事會成員的薪酬體系向投資者做介紹？ 　　根據(jù)歐盟委員會的觀點，他們希望公司發(fā)布單獨的有關(guān)董事的薪酬報告。 董事會成員薪酬總額包括工資報酬、退休金獎勵和其他獎勵，尤其是在合同終止時，各種附加福利以及第三人允諾或同意在每個財務年度就董事會工作給予的利益。該披露應以易于理解的方式介紹董事會成員的薪酬制度。薪酬報告也應當包括由公司提供的附加福利的性質(zhì)信息。這20世紀末，平均每個德國上市公司監(jiān)事會有18名成員，這主要是“共同決定制”的結(jié)果；其次，監(jiān)事會總是缺乏足夠的信息。而德國外部面臨的巨大的全球化競爭的壓力，也使德國學界重新考慮如何幫助德國公司贏得治理優(yōu)勢。從提升公司運營的透明性的視角觀察，《法典》主要把上市公司信息披露的要求具體化、細致化，涉及到公司運營的方方面面。這些措施都有利于公司股東和監(jiān)事會對公司進行有效的掌控，從而保障股東尤其是中小股東的權(quán)益。臺灣學者歸納出公司法“規(guī)范競爭”的三個構(gòu)成要素：首先，必須有不同之規(guī)范體系可供選擇；其次，企業(yè)個體具有機動性或流動性；最后，政府層面的回應。急劇變動的社會現(xiàn)實和日趨緊張的國際競爭，有力的推動了各國和地區(qū)公司立法的發(fā)展。我們曾試圖把公司法的所有難題都在上次修改中加以解決，要想實現(xiàn)這樣的目標無疑是困難的。為此，德國專家認為，僅有一個《法典》還不夠，還必須對監(jiān)管會、管委會的成員實施定期考核，以保障其工作效率。該計分卡模型從七個方面對公司治理情況進行評價，均相應設置了標準權(quán)重(參考值)。分值達到90—100%的，其公司治理屬于優(yōu)異；分值達到8089%的，其公司治理屬于良好；分值達到7079%的，其公司治理就被認為是令人滿意的。 　?。ǘ┠Ｊ脚c規(guī)制——過于剛性的治理規(guī)則并不必然帶來良好的績效，借鑒“遵循或解釋”原則模式 　　2002年，在安然、世通丑聞之后，美國國會迅速通過了薩班斯—奧克斯利法案，其中最著名的便是“404條款”，其核心要點就是在美國的上市公司必須建立有效的內(nèi)部控制系統(tǒng)，否則對財務造假的公司要追究公司高管的刑事責任。有時候，上市公司有很正當?shù)睦碛刹蛔裱@些規(guī)則，盡管這些規(guī)定對于其他公司也許非常重要。薩班斯法案的出臺不但使其他國家公司在美國上市融資的成本大幅攀升，也使美國資本市場的吸引力有所降低。每家上市公司或者遵循《法典》的最佳行為建議，或者解釋某一個條款沒有得到遵循。德國公司治理法典委員會主席克羅莫解釋了《法典》采取“遵循或解釋”原則的一些緣由：未來我們在把美國的規(guī)則移植到歐洲的時候必須要慎重。盡管有關(guān)規(guī)則與原則（Rules versus Principles）的立法模式爭論會一直存在，但“遵循或解釋”原則允許德國公司在某些領(lǐng)域不按照《法典》的要求進行治理而遵循美國法律的相關(guān)要求，這樣就給予在境外上市的德國公司以最大的自由和靈活性?！白裱蚪忉尅痹瓌t模式的采用既可以兼顧不同上市公司自身不同的治理環(huán)境，又可以顧及境內(nèi)與海外同時上市的公司的區(qū)域治理差異，對過于剛性的我國公司立法提供了一個絕佳的借鑒思路。 以英美為代表的股東導向模式在一定時期內(nèi)占據(jù)了優(yōu)勢，但隨著安然等公司丑聞的曝光，其神話已經(jīng)破滅。截至2004年1月，我國境內(nèi)上市公司A、B股上市公司總數(shù)為1377家，%。 我國的“內(nèi)部人控制”實質(zhì)是控股股東的控制。以上國情與立法選擇決定了我國上市公司治理的基本結(jié)構(gòu)應當是二元制的，而非一元制。而在新《公司法》第一百二十三條中，只規(guī)定上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規(guī)定。如都把對公司財務的檢查監(jiān)督作為核心內(nèi)容；都有權(quán)監(jiān)督董事、經(jīng)理的違法行為；都有權(quán)要求董事和經(jīng)理糾正損害公司利益的行為，這其中包括虛假財務報表、不正當關(guān)聯(lián)交易等行為；最后，二者都有權(quán)提議召開臨時股東大會。在《上市公司治理準則》和新《公司法》，均對上市公司信息披露進行了規(guī)定，但這些規(guī)定的缺陷是過于分散、不成體系。但在實際操作中，由于審計委員會的成員主要或全部是外部獨立董事，每年一般只有為數(shù)不多的幾次會議，所以內(nèi)部審計部門通常在管理層的行政管理之下。新《公司法》第54條規(guī)定只規(guī)定監(jiān)事會的職權(quán)之一是檢查公司財務，但沒有規(guī)定監(jiān)事會具體的監(jiān)督手段，過于原則，缺乏可操作性。 　26 /