【正文】 啟示 　?。ㄒ唬└偁幣c應(yīng)變——直面公司法文本競爭，適時進(jìn)行公司法修訂，建立公司治理運行評價機制 　　在經(jīng)濟全球化浪潮中，各國經(jīng)濟的運行大半是透過公司組織來實現(xiàn)的，因此各國公司法制的優(yōu)劣對于國家國際競爭力的提升，其重要性是不言而喻的。盡管我國新《公司法》對原先《公司法》存在的很多弊端進(jìn)行了有效的改進(jìn)，但有關(guān)的批評仍然不少。德國金融分析師協(xié)會(DVFA)根據(jù)《法典》的規(guī)定，專門開發(fā)了“德國公司治理計分卡”。從這套計分卡可以看出，德國公司治理最關(guān)注透明度，其次是監(jiān)事會的運作、監(jiān)事會和董事會之間的協(xié)作。 有學(xué)者批評道：薩班斯—奧克斯利法案的出臺更多的是為了安撫公眾對于連續(xù)出現(xiàn)的公司丑聞的憤怒情緒，而不是使每個公司得到更好的治理。這樣的做法對于上市公司而言，似乎沒有直接的強制力，但隱含在此規(guī)則模式后面的是市場的壓力迫使公司去遵循最佳行為建議條款?！白裱蚪忉尅痹瓌t模式的采用不僅僅是為了強調(diào)美國和歐洲的區(qū)別，更是為了解釋德國雙層治理結(jié)構(gòu)的特色，并與美國所理解的公司治理相區(qū)分。以德國為代表的利益相關(guān)者模式也存在自身的弊端。 而且我國的證券市場發(fā)育還不成熟，公司融資相當(dāng)大程度上還依賴于銀行。到底設(shè)立獨立董事是強制性要求還是任意性規(guī)范，言之不詳。對于一般投資者而言，獲取信息的成本較大，而《法典》最大的優(yōu)點是詳盡列舉81條最佳行為建議，這些建議包含了公司治理的方方面面，上市公司若不遵循此建議就需要對不遵循的理由進(jìn)行解釋，普通投資者可以從解釋中獲得有關(guān)公司治理的大部分信息，極大地降低了獲取信息的成本，有效的保障了投資者的知情權(quán)，也有利于未來追究相關(guān)責(zé)任人虛假信息披露的責(zé)任，可謂一舉多得。為了監(jiān)事會對公司財務(wù)的有效監(jiān)督，應(yīng)當(dāng)明確賦予監(jiān)事會必要的監(jiān)督手段，可以規(guī)定：監(jiān)事享有檢查公司財務(wù)會計資料的權(quán)力以及相關(guān)的調(diào)查權(quán)、質(zhì)詢權(quán)；對于年度報告、中期報告、臨時報告及重大交易、投資項目等的財務(wù)報告，必須由監(jiān)事會審查并簽署同意意見方為合格；否則，視為有瑕疵；外部審計人員的人選、報酬等決定權(quán)由監(jiān)事會享有。我們認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)落實監(jiān)事會的財務(wù)審查職權(quán)。 　　最后，在尊重我國國情的基礎(chǔ)上，有效吸收具有普適性的優(yōu)秀制度，如注重信息披露與財務(wù)報表披露及其外部審計的監(jiān)管。最早在《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》的規(guī)定中，要求上市公司董事會成員中應(yīng)有1/3以上是獨立董事，在《上市公司治理準(zhǔn)則》中更明確要求上市公司應(yīng)建立獨立董事制度。以上數(shù)據(jù)充分說明，我國現(xiàn)行的股權(quán)結(jié)構(gòu)上市公司國有股還占據(jù)著絕對控股地位，國有股“一股獨大”的現(xiàn)象仍然存在。給我們的啟發(fā)有三點： 　　首先，如德國公司治理委員會主席克羅莫所言：公司治理與一個國家的資本市場、股權(quán)結(jié)構(gòu)、法律、歷史及文化有密切的聯(lián)系，換言之，并不存在一種適合于所有國家的單一治理（onesize fitsall）模式。傳統(tǒng)上，我們的法律更加原則化和抽象化，在公司治理方面，我們更傾向于一種自愿性的制度安排，這樣可以給予企業(yè)最大限度的靈活性。《法典》創(chuàng)造性地使用了“遵循或解釋”（ply or explain）原則模式。很難相信，這些涉及到公司具體運行的規(guī)則會同等地適用于所有的上市公司。其中，對《法典》最佳行為建議的遵循性評價占75%，軟性建議的遵循性評價占25%。但我們強調(diào)必須建立針對上市公司治理狀況的有效評價機制，必須對各層次主體的運行績效做出客觀、公正、及時的評價，以診斷存在的不足，引導(dǎo)其按照新《公司法》和《上市公司治理規(guī)則》追求公司最佳利益。《德國公司治理法典》的制定與一再修訂是對全球化背景下的各國公司法制“規(guī)范競爭”的又一次有力回應(yīng)?！斗ǖ洹芬蠊竟贾衅谪攧?wù)報告，并對財務(wù)報告審計人的義務(wù)進(jìn)行了補強。 再次，銀行業(yè)的角色嬗變及資本市場的重新起步，也令德國各界對《法典》的制定與修訂寄予了更多的期望。如果在法律界定上，給予董事會成員的解雇金實質(zhì)上不同于給予雇員的解雇金，則該類解雇金的實質(zhì)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)予以披露。具體條款如下： 股東大會主席應(yīng)以普通股東大會一般最遲4—6小時即應(yīng)召開完畢這一事實為指導(dǎo)。若有此建議，應(yīng)當(dāng)向股東大會年會提供特別理由。法典不贊成現(xiàn)任董事長或者董事會成員在任期結(jié)束后成為監(jiān)事會主席。所謂獨立性，是指監(jiān)管委員與該集團及其執(zhí)行董事沒有任何 “商業(yè)上的或者私人關(guān)系”，不會發(fā)生利益沖突。而關(guān)聯(lián)企業(yè)合并財務(wù)報告由董事會制定并由審計員和監(jiān)事會審查。 　?。?）中期財務(wù)報告的新設(shè)與財務(wù)報告審計人義務(wù)的強化 　　在傳統(tǒng)意義上的德國公司治理結(jié)構(gòu)中，財務(wù)報告及外部審計的作用是不予重視的。公司應(yīng)當(dāng)利用適當(dāng)?shù)膫髅绞侄?，向股東、投資者及時、統(tǒng)一地披露信息。 　　（2）注重對上市公司信息披露的監(jiān)管 　　制定《法典》具有雙重目的性，最重要的目的在于，盡管已有現(xiàn)有的法律，但仍要透過《法典》詳盡而清楚的規(guī)定，使眾多的國外投資者能了解德國的公司治理。對于背離事先制定的計劃和目標(biāo)的實際經(jīng)營發(fā)展?fàn)顩r，董事會應(yīng)當(dāng)予以指出并提出理由予以說明。首先，董事會應(yīng)與監(jiān)事會一同協(xié)商決定公司重大經(jīng)營決策，并定期向監(jiān)事會報告該經(jīng)營決策的實施狀況。在報告中，監(jiān)事會應(yīng)向股東大會報告所以已發(fā)生的利益沖突及處理方式。因而，此款采用的是“遵循或解釋”原則。至于其他專門委員會，《法典》規(guī)定：監(jiān)事會可將董事報酬等事務(wù)委托給專業(yè)委員會處理，也可授權(quán)委員會準(zhǔn)備監(jiān)事會會議并代為做出決定。監(jiān)事會主席負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)監(jiān)事會內(nèi)部事務(wù)，主持監(jiān)事會會議并對外代表監(jiān)事會處理各種事務(wù)，其有義務(wù)與董事會，尤其是董事會主席或發(fā)言人保持經(jīng)常性聯(lián)系，并就重要戰(zhàn)略事項提出建議。監(jiān)事會的主要職權(quán)是選任和解聘董事會成員，并與董事會一起確保企業(yè)定有長期、連續(xù)發(fā)展規(guī)劃。在此宗旨下，董事會成員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)，不得在職務(wù)范圍內(nèi)，接受第三人利益或給予第三人非法利益。首先涉及董事會的任務(wù)與責(zé)任。此條款重述《股份法》第124條和第175條對股東會的規(guī)定。此款是德國1952年《企業(yè)組織法》第76條、第77條以及《共同決定法》第1條的規(guī)定。如前述背景中所介紹的那樣，《法典》制定的重要目的就在于使外國投資者對德國的公司治理有更深刻的認(rèn)識，從而獲得投資者的信任，使其放心投資。此條款對董事會的行為規(guī)則做了規(guī)定，各上市公司董事會要么遵循，要么披露其未遵循。公司法典委員會將此稱為“遵循或解釋”（ply or explain）原則。 　　條款類型與效力 　　《法典》是實質(zhì)意義的企業(yè)憲法， 內(nèi)容包括三大項：其中最重要的是重述法律的規(guī)定，特別是《股份法》、《商法》、《共同決定法》等，這些規(guī)定公司及其相關(guān)機構(gòu)必須要遵守。但《法典》并不是德國立法機關(guān)制定的法律，而是由司法部長任命的一個政府委員會制定的規(guī)范性文件，所以《法典》并無直接或間接的法律效力。根據(jù)公司治理委員會的建議，《法典》應(yīng)該是不具有強制力的，但要在法律上規(guī)定說明義務(wù)，《透明和公開法》修訂了《德國股份法》的第161條。最后一部分為軟性建議(suggestion)，《法典》中最初包含17條軟性建議，在最新的版本中，增加到20條。所謂的軟性建議則采取“可以”或“能”的表達(dá)方式，即公司無須對外披露其是否遵循該條款