股權(quán)分置改革履行監(jiān)管與股東權(quán)益保護(hù)-預(yù)覽頁
【正文】 行為，主要有四個(gè)理由： 首先，股改承諾的作出屬于非流通股股東的單方行為，這一點(diǎn)與合同說、要約說存在本質(zhì)的區(qū)別。根據(jù)《民法通則》第55條的規(guī)定，民事法律行為應(yīng)具備三個(gè)條件：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力?！ 〉谌?，股改承諾不是非流通股股東整體統(tǒng)一的行為，而是其個(gè)體的行為。股改承諾多以公司公告形式對(duì)外公布，形成了社會(huì)公眾尤其是流通股股東對(duì)該承諾的合理信賴。行為人非依法律規(guī)定或者取得對(duì)方同意，不得擅自變更或者解除。前者是以公示的形式出現(xiàn)，為市場(chǎng)投資者和監(jiān)管層所周知，大股東承受的輿論壓力和監(jiān)管壓力都很大，因此出現(xiàn)的概率較小。違反最低減持價(jià)承諾，在減持價(jià)之下銷售股票?！ ?duì)于內(nèi)容明晰的承諾，在判斷是否履行的問題上不會(huì)存在疑點(diǎn)，但若承諾本身是附條件或含有歧義，判斷其是否構(gòu)成不履行時(shí)則會(huì)出現(xiàn)問題?！ 《?、不適當(dāng)履行承諾 不適當(dāng)履行是指承諾人雖然履行，但其履行有瑕疵，即履行不符合規(guī)定或約定的條件，致減少或喪失履行的價(jià)值或效用的情形?！ 〔贿m當(dāng)履行的主要特征是其履行的要素不符合承諾的規(guī)定，如履行時(shí)間、履行的金額、履行的質(zhì)量等存在不符合預(yù)先承諾的瑕疵。遲延履行是指未在法定或承諾的期間內(nèi)履行相關(guān)承諾義務(wù)，而延期履行相關(guān)義務(wù)的行為。但是，如果承諾本身規(guī)定的時(shí)間條件就非常模糊，則認(rèn)定遲延履行就有一定難度。這個(gè)“必要的準(zhǔn)備時(shí)間”，也可以理解為一段“合理的期間”，在具體的履行過程中，要結(jié)合履行的程序、履行的難度進(jìn)行個(gè)案分析。由于公司可能進(jìn)行股本再融資、戰(zhàn)略配售等行為，在難以精細(xì)衡量的情況下，某些非流通股股東的持股比例可能會(huì)低于最低持股比例，即不是由于非流通股股東的主動(dòng)行為致其違反承諾，對(duì)此情況應(yīng)如何處理?根據(jù)“信諾必守”的法理，只要非流通股股東在其特別承諾中未對(duì)例外情況加以說明，其最低持股比例即視為絕對(duì)性承諾，如有違反，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。非流通股股東必須將超限出售的部分股份所得的資金，劃入上市公司賬戶，歸全體股東所有。如果非流通股股東只承諾不通過交易所系統(tǒng)轉(zhuǎn)讓，則其可能通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓或其他方式轉(zhuǎn)讓股份，并不構(gòu)成對(duì)股改承諾的違反。如果從因果關(guān)系上確認(rèn)非流通股股東的違反限售承諾行為給流通股股東權(quán)益造成了損害，則非流通股股東應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。在某些非流通股股東明確承諾定額違約賠償金的情況下，其承擔(dān)的損失賠償額就是承諾中所確定的數(shù)額。首先是利益歸入的法定性問題。從《證券法》第47 條的規(guī)定來看，在買入6 個(gè)月內(nèi)賣出股票的行為中，歸入的金融應(yīng)是其出賣股票的全部收益，而非賣價(jià)扣除買入成本之后的收益，亦即歸入的是“毛收入”，而非“純收入”。對(duì)于附條件的增持行為，其認(rèn)定則相對(duì)明確一些，因?yàn)槠溥`反的都是明確承諾的要素條件，如時(shí)間條件、增持價(jià)格條件、投入資金條件等。鑒于損害賠償?shù)臄?shù)額難以確定，筆者建議以非流通股股東承諾的增持資金作為對(duì)全體流通股股東的賠償金額。 對(duì)于違反承諾拒不履行追送義務(wù)的非流通股股東，應(yīng)要求其實(shí)際履行，并承擔(dān)遲延履行的賠償責(zé)任?！ ×⑦`反分紅提案承諾的認(rèn)定與法律責(zé)任 此類違反承諾行為的認(rèn)定較為簡(jiǎn)單，在公司具備分紅能力和條件的情況下，只要大股東在股東大會(huì)召開時(shí)未提出分紅提案，即視為違反分紅提案承諾，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。由于資產(chǎn)重組事宜涉及面廣，程序復(fù)雜，失敗的可能性很大，因此非流通股股東的資產(chǎn)重組承諾多為“軟性”的意愿性承諾。對(duì)于這些內(nèi)容曖昧的承諾，很難從法律上追究承諾人的民事責(zé)任。為了避免因沒有明確法律依據(jù)而“不予受理”的情況發(fā)生，最高人民法院應(yīng)就違反股改承諾民事訴訟相關(guān)事宜，制定相關(guān)的民事訴訟規(guī)則。由于非流通股股東作的承諾是股改方案必不可分的一部分，目的是為了換取流通股股東對(duì)股改方案的認(rèn)同，因此可以肯定股改完成之后再購入股票的流通股股東不是違諾訴訟的原告。如果存在共同侵權(quán)行為的，可以將共同侵權(quán)人和非流通股股東列為共同被告，提起訴訟。(2)行政機(jī)關(guān)對(duì)虛假陳述的認(rèn)定具有專業(yè)性和權(quán)威性，可以為原告方提供有力的證據(jù)，免卻投資者作為弱勢(shì)群體的舉證責(zé)任?！ ∑浯?，違諾事件并不必然導(dǎo)致行政處罰或刑事制裁?！ ∽詈螅瑥姆ɡ斫嵌榷?，以司法解釋的法律層級(jí)，是不能限制投資者的訴權(quán)的?！ ∷?、訴訟方式 在我國(guó)現(xiàn)行的訴訟模式下，允許流通股股東以單獨(dú)訴訟或共同訴訟方式提起違諾訴訟，不允許集團(tuán)訴訟。原告人數(shù)眾多的可以推選2～5名訴訟代表人，每名訴訟代表人可以委托1～2名訴訟代理人。如果涉案人數(shù)眾多，證據(jù)收集難度大，則適合采用共同訴訟，這時(shí)可以聚合各自的社會(huì)資源，形成較為強(qiáng)大的取證力量。不過，從我國(guó)的法律和審判實(shí)踐考察，人民法院審理證券民事賠償案件[vi]時(shí),重視調(diào)解,鼓勵(lì)當(dāng)事人和解 。如果糾纏于這些技術(shù)性問題，可能使違法行為人得不到法律有效的追究。但對(duì)被告來講，他的舉證責(zé)任就要大一些，他必須舉出一定的反證來推翻因果關(guān)系的存在。(4)明知承諾人違諾而買入證券。眾所周知，對(duì)于違約責(zé)任實(shí)行的是無過錯(cuò)責(zé)任，因?yàn)椤凹s定必須信守”，除非不可抗力等極為特殊的原因下，只要違約就必須承擔(dān)違約責(zé)任?！ ×p失認(rèn)定 證券市場(chǎng)的損失認(rèn)定是一個(gè)技術(shù)性很強(qiáng)的課題，與其他證券違法行為的損失認(rèn)定一樣，違諾行為的損失認(rèn)定也面臨著難以精細(xì)考量和量化的問題。關(guān)鍵在于違諾行為影響期的確定，違諾行為的影響期要結(jié)合承諾自身的性質(zhì)、特點(diǎn)、對(duì)市場(chǎng)的不同影響以及當(dāng)時(shí)市場(chǎng)的狀況個(gè)案確定?！ i][J]. 證券時(shí)報(bào), 2005926. [ii][J]. 證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)，2006,(3). [iii]?[J].股市動(dòng)態(tài)分析,2005,(32) . [iv][J].上海證券報(bào),200598. [v][J].中國(guó)證券,2005,(9). [vi][M].人民法院出版社,2006.23 / 23
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