第二十一條黑白合同的認定-預(yù)覽頁
【正文】 人民法院根據(jù)《合同法》和《建筑法》等法律和行政法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合民事審判實踐，提出明確的司法解釋意見，以指導(dǎo)審判實踐。在《人民法院報》和《中國法院網(wǎng)》上征詢社會意見過程中，本條內(nèi)容屬于被提及以及提出修改意見最多的條款之一?！痹摋l在最后定稿的文本中排在第二十一條，具體內(nèi)容也作了較大的改動。在討論該條文時，大部分專家學者強調(diào)的更多的是，既要甄別“黑白合同”和“陰陽合同”，也要注意保護建設(shè)工程施工合同雙方當事人修改、變更合同的權(quán)利。（1）有的網(wǎng)民提出，應(yīng)該強調(diào)有利于承包人的情形。對既簽訂有建設(shè)部、國家工商行政管理局制定的建設(shè)工程施工合同（示范文本），又簽訂有非示范文本合同的，應(yīng)認定正規(guī)的示范合同文本有效。而在實踐中，承包人很難有證據(jù)證實發(fā)包人的這一主觀想法，司法實踐中也很難認定承包人是否確為受“強迫”簽訂另一份合同。招標人和中標人應(yīng)按招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！薄鞍l(fā)包人與承包人相互串通，簽訂的與中標時公開簽訂合同的工程價款、工期等主要內(nèi)容不一致的建設(shè)工程施工合同，即損害了其他未中標的投標人的合法權(quán)益，人民法院應(yīng)當認定中標時簽訂的合同有效。（7）有的網(wǎng)民建議修改為：“以排擠其他投標人為目的，承發(fā)包雙方就同一建設(shè)工程除中標后公開簽訂的建設(shè)工程施工合同外，又簽訂另一份在工程價款的數(shù)額、支付期限、工期或質(zhì)量等級等方面與中標簽訂的合同不一致，且有利于發(fā)包人的建設(shè)工程施工合同，或者承包人向發(fā)包人作出類似的書面承諾，人民法院應(yīng)當認定該另一份合同或承包人的承諾無效。因為公開簽訂的合同是否有效，不能僅因其系在招標投標時公開簽訂的而簡單認定，還要審查其簽訂的程序和內(nèi)容是否不違反法律和行政性法規(guī)的全部強制性規(guī)定。（8）有的網(wǎng)民建議該條內(nèi)容修改為：發(fā)包人就同一建設(shè)工程與承包人按中標條件簽訂建設(shè)工程施工合同后，又與承包人另行簽訂工程范圍、工程價款、工期等方面與中標條件不一致且有利于發(fā)包人的建設(shè)工程施工合同，若承包人按中標條件提出主張，人民法院應(yīng)支持承包人的主張。本條以“排擠”為前提，限制范圍過窄。最高人民法院民一庭在研究歸納社會各界提出的修改意見后，形成了目前的條文。因為司法實踐中，承包人往往只是按照陰陽合同的“陰合同”或者“黑合同”起訴拖欠工程款，不一定訴請認定合同無效，雙方可能對合同效力并不持異議。實踐中的“陰陽合同”或者“黑白合同”表現(xiàn)形式各異，當事人為了規(guī)避法律規(guī)定和行政監(jiān)管，經(jīng)常在合同的變更和文本上下功夫，打擦邊球。招標投標活動應(yīng)當遵循的原則。投標程序大致為：投標前的準備階段，包括收集投標信息和資料，了解招標法律和法規(guī)，組成招標小組等；二是投標的詢價階段；三是投標定價階段，包括核算投標各項成本和確定報價；四是進行投標書的制作階段，包括投標書的編制和投送標書；五是競標階段。堅持公正原則，就是要求嚴格按照既定的評定標準評標和定標。實行招標投標，可以有效地提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權(quán)益?！墩袠送稑朔ā返谒氖鶙l規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。從行業(yè)標準方面看，所謂合同的實質(zhì)性內(nèi)容是指投標人的報價、招標方式、技術(shù)規(guī)格等合同主要條款。該條還規(guī)定，根據(jù)法律規(guī)定的或校經(jīng)濟合同性質(zhì)必須具備的條款，以及當事人一方要求必須規(guī)定的條款，也是經(jīng)濟合同的主要條款。按照學界通說，所謂合同實質(zhì)性內(nèi)容，是指影響或者決定當事人基本權(quán)利義務(wù)的條款，一般指合同約定的工程價款、工程質(zhì)量和工程期限。這些規(guī)定，也是司法解釋本條款確定以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款依據(jù)的基本法律依據(jù)。實際上，從《招標投標法》的有關(guān)規(guī)定看，對于兩份合同性質(zhì)的認定，沒有將合同簽訂時間作為一個標準，只要針對同一工程的兩份合同在實質(zhì)性內(nèi)容方面不一致，其中有一份是中標合同或者根據(jù)中標文件簽訂的合同，就可以認定為“黑白合同”或者“陰陽合同”的情形。到底哪些內(nèi)容屬于實質(zhì)性內(nèi)容，目前在我國法律上沒有明確界定，在學界解釋方面雖提法上不盡一致，但形成了主流觀點，幾近通說。當事人經(jīng)過協(xié)商在上述三個方面以外對合同內(nèi)容進行修改、變更的行為，都不會涉及利益的重大調(diào)整，不對合同的性質(zhì)產(chǎn)生影響。而工程價款，則是指發(fā)包人按照合同約定應(yīng)當支付給承辦人為其施工建設(shè)的代價。從《合同法》理論上講，合同的變更，是法律賦予合同雙方當事人的一項基本權(quán)利，是指對合同相關(guān)內(nèi)容進行修改的行為。合同變更，有廣義和狹義兩種情況。正常的合同變更受到法律保護。根據(jù)招標投標法)的有關(guān)規(guī)定，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。另外，在確定區(qū)分界線時，還有一個幅度問題，達到背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的程度，也需要正確界定。這個問題涉及招標合同備案是不是必經(jīng)法定程序，也就是說，招標后合同備案屬于一種什么樣的法律行為。需要注意的是，由招標人向行政監(jiān)督部門將招標情況和中標合同提交書面報告?zhèn)浒?，并不意味著合法的中標合同必須?jīng)行政部門審查批準才能生效。由于“白合同”是經(jīng)過招投標法定形式確認的，未經(jīng)法定形式不得修改變更，因此，即使“黑合同”簽訂在“白合同”之后，亦不能視為對“白合同”的變更，不能以此作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。10 /
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