第二十一條黑白合同的認定-預覽頁
【正文】 人民法院根據《合同法》和《建筑法》等法律和行政法規(guī)的規(guī)定，結合民事審判實踐，提出明確的司法解釋意見，以指導審判實踐。在《人民法院報》和《中國法院網》上征詢社會意見過程中，本條內容屬于被提及以及提出修改意見最多的條款之一?！痹摋l在最后定稿的文本中排在第二十一條，具體內容也作了較大的改動。在討論該條文時，大部分專家學者強調的更多的是，既要甄別“黑白合同”和“陰陽合同”，也要注意保護建設工程施工合同雙方當事人修改、變更合同的權利。（1）有的網民提出，應該強調有利于承包人的情形。對既簽訂有建設部、國家工商行政管理局制定的建設工程施工合同（示范文本），又簽訂有非示范文本合同的，應認定正規(guī)的示范合同文本有效。而在實踐中，承包人很難有證據證實發(fā)包人的這一主觀想法，司法實踐中也很難認定承包人是否確為受“強迫”簽訂另一份合同。招標人和中標人應按招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議?！薄鞍l(fā)包人與承包人相互串通，簽訂的與中標時公開簽訂合同的工程價款、工期等主要內容不一致的建設工程施工合同，即損害了其他未中標的投標人的合法權益，人民法院應當認定中標時簽訂的合同有效。（7）有的網民建議修改為：“以排擠其他投標人為目的，承發(fā)包雙方就同一建設工程除中標后公開簽訂的建設工程施工合同外，又簽訂另一份在工程價款的數額、支付期限、工期或質量等級等方面與中標簽訂的合同不一致，且有利于發(fā)包人的建設工程施工合同，或者承包人向發(fā)包人作出類似的書面承諾，人民法院應當認定該另一份合同或承包人的承諾無效。因為公開簽訂的合同是否有效，不能僅因其系在招標投標時公開簽訂的而簡單認定，還要審查其簽訂的程序和內容是否不違反法律和行政性法規(guī)的全部強制性規(guī)定。（8）有的網民建議該條內容修改為：發(fā)包人就同一建設工程與承包人按中標條件簽訂建設工程施工合同后，又與承包人另行簽訂工程范圍、工程價款、工期等方面與中標條件不一致且有利于發(fā)包人的建設工程施工合同，若承包人按中標條件提出主張，人民法院應支持承包人的主張。本條以“排擠”為前提，限制范圍過窄。最高人民法院民一庭在研究歸納社會各界提出的修改意見后，形成了目前的條文。因為司法實踐中，承包人往往只是按照陰陽合同的“陰合同”或者“黑合同”起訴拖欠工程款，不一定訴請認定合同無效，雙方可能對合同效力并不持異議。實踐中的“陰陽合同”或者“黑白合同”表現形式各異，當事人為了規(guī)避法律規(guī)定和行政監(jiān)管，經常在合同的變更和文本上下功夫，打擦邊球。招標投標活動應當遵循的原則。投標程序大致為：投標前的準備階段，包括收集投標信息和資料，了解招標法律和法規(guī)，組成招標小組等；二是投標的詢價階段；三是投標定價階段，包括核算投標各項成本和確定報價；四是進行投標書的制作階段，包括投標書的編制和投送標書；五是競標階段。堅持公正原則，就是要求嚴格按照既定的評定標準評標和定標。實行招標投標，可以有效地提高經濟效益，保證項目質量，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益。《招標投標法》第四十六條規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。從行業(yè)標準方面看，所謂合同的實質性內容是指投標人的報價、招標方式、技術規(guī)格等合同主要條款。該條還規(guī)定，根據法律規(guī)定的或校經濟合同性質必須具備的條款，以及當事人一方要求必須規(guī)定的條款，也是經濟合同的主要條款。按照學界通說，所謂合同實質性內容，是指影響或者決定當事人基本權利義務的條款，一般指合同約定的工程價款、工程質量和工程期限。這些規(guī)定，也是司法解釋本條款確定以備案的中標合同作為結算工程價款依據的基本法律依據。實際上，從《招標投標法》的有關規(guī)定看，對于兩份合同性質的認定，沒有將合同簽訂時間作為一個標準，只要針對同一工程的兩份合同在實質性內容方面不一致，其中有一份是中標合同或者根據中標文件簽訂的合同，就可以認定為“黑白合同”或者“陰陽合同”的情形。到底哪些內容屬于實質性內容，目前在我國法律上沒有明確界定，在學界解釋方面雖提法上不盡一致，但形成了主流觀點，幾近通說。當事人經過協(xié)商在上述三個方面以外對合同內容進行修改、變更的行為，都不會涉及利益的重大調整，不對合同的性質產生影響。而工程價款，則是指發(fā)包人按照合同約定應當支付給承辦人為其施工建設的代價。從《合同法》理論上講，合同的變更，是法律賦予合同雙方當事人的一項基本權利，是指對合同相關內容進行修改的行為。合同變更，有廣義和狹義兩種情況。正常的合同變更受到法律保護。根據招標投標法)的有關規(guī)定，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。另外，在確定區(qū)分界線時，還有一個幅度問題，達到背離合同實質性內容的程度，也需要正確界定。這個問題涉及招標合同備案是不是必經法定程序，也就是說，招標后合同備案屬于一種什么樣的法律行為。需要注意的是，由招標人向行政監(jiān)督部門將招標情況和中標合同提交書面報告?zhèn)浒?，并不意味著合法的中標合同必須經行政部門審查批準才能生效。由于“白合同”是經過招投標法定形式確認的，未經法定形式不得修改變更，因此，即使“黑合同”簽訂在“白合同”之后，亦不能視為對“白合同”的變更，不能以此作為結算工程價款的依據。10 /
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