【正文】 干預(yù)，要求人們糾正其行為。其目的在于使私主體依據(jù)法律行為，若不遵守，則違反行為之事實(shí)行為價(jià)值，[16] 導(dǎo)致法律制裁（行政制裁，甚至是刑事制裁），即此類規(guī)范具有強(qiáng)行性。如，法律規(guī)定“保險(xiǎn)公司應(yīng)與投保人訂立書面保險(xiǎn)合同，否則由主管機(jī)關(guān)予以警告”，即為關(guān)于合同形式的取締性強(qiáng)制規(guī)范。”其后又在“技術(shù)合同”部分（第342條）規(guī)定“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”。此外，遵守形式可明確行為之法律性質(zhì)，仿佛硬幣之印紋，將完整的法律意思刻印在行為上面，并使法律行為之完成確定無(wú)疑。加之采嚴(yán)肅形式的合同訂立一般過(guò)程較長(zhǎng)，當(dāng)事人有足夠的時(shí)間慎重考慮利害得失，作出相應(yīng)的進(jìn)退決定，因此訂立的合同更能反映當(dāng)事人的真實(shí)意思。[19]　　　　首先，關(guān)于保護(hù)交易安全。這樣的法律本應(yīng)只適用于有限的情勢(shì)?！　〈送夂贤?dāng)事人的理性同樣是有限的，他們不可能人人是法律專家，不可能都通曉關(guān)于合同形式的強(qiáng)制規(guī)范（事實(shí)上即使法律專家也很難做到這一點(diǎn)）。甚至，如果合同一方當(dāng)事人不知有此規(guī)定，此規(guī)定不僅不能起到防止詐欺的作用，反而會(huì)成為知曉法律的當(dāng)事人借以擺脫合同拘束，詐欺不知曉法律的相對(duì)人的工具，有害于交易安全。至于當(dāng)事人因采用非法定形式而難于舉證，更不是立法者所應(yīng)關(guān)注和所能關(guān)注?！　∽詈?，關(guān)于管理上的考量。[23] 要物合同亦屬于有名合同，傳統(tǒng)民法中的要物合同主要有：借貸合同、借用合同、保管合同、運(yùn)送合同、設(shè)定質(zhì)權(quán)合同等。根據(jù)本文上節(jié)的論述，對(duì)變動(dòng)對(duì)人權(quán)合同的形式是不應(yīng)有效力強(qiáng)制的。因此只有在合同生效后，才有當(dāng)事人的履行行為。具體而言：在債權(quán)合同，其法律效果僅在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)，不會(huì)影響他人；在準(zhǔn)物權(quán)合同，如債務(wù)承擔(dān)合同。[25]　　（二）對(duì)變動(dòng)對(duì)世權(quán)合同形式的效力性強(qiáng)制之檢討　　　　如本文第一部分所述，變動(dòng)對(duì)世權(quán)的合同可以采用口頭、書面等形式，也可以采用公示的形式。以德國(guó)為例，法律即規(guī)定非經(jīng)公示，不生對(duì)世權(quán)變動(dòng)的效力，同時(shí)對(duì)公示方式作了強(qiáng)制性的選擇。變動(dòng)對(duì)世權(quán)合意在向公眾披露前，只是當(dāng)事人之間的信息，他人一般情況下并不知悉。抵押權(quán)作為物權(quán)在效力上優(yōu)先于債權(quán)，因此在同一人有多個(gè)債權(quán)人的情況下，為其中某一債權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)就意味著增加了其他債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，而利用登記的公開(kāi)性，即可告誡其他債權(quán)人抵押權(quán)的存在，以使其能夠及早采取措施規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。[29]　　立法者選擇交付作為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)合同的形式，主要于考慮到交付簡(jiǎn)便易行。人類對(duì)不動(dòng)產(chǎn)功能的開(kāi)發(fā)較為充分，現(xiàn)實(shí)中，同一不動(dòng)產(chǎn)上存在多個(gè)物權(quán)的情形所在多見(jiàn)，如所有權(quán)與擔(dān)保物權(quán)并存，所有權(quán)與用益物權(quán)并存，甚至擔(dān)保物權(quán)與用益物權(quán)并存。登記不過(guò)是將物權(quán)變動(dòng)意思作一記錄，而無(wú)須變動(dòng)物的占有狀態(tài)，不占據(jù)三維空間，因此對(duì)于同一物，可以作多個(gè)登記而不會(huì)發(fā)生空間上的沖突。此情形既不利于他人的交易安全，也不利于不動(dòng)產(chǎn)上權(quán)利人的權(quán)利安全。當(dāng)房屋建好以后，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商首先以自己的名義辦理了全部房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證書。該開(kāi)發(fā)商的債權(quán)人與信托公司就該部分房產(chǎn)的所有權(quán)問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議。　　首先，關(guān)于標(biāo)的物之重要性和某一公示方式之可行性。另外，某一公示方式的可行性如何，取決于交易時(shí)的特定情勢(shì)。再次，登記機(jī)關(guān)認(rèn)為必要時(shí)可以派專人實(shí)地調(diào)查，掌握有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的資料。畢竟，立法者并非全知全能，他們對(duì)與交易有關(guān)的知識(shí)存在必然的無(wú)知，因此由立法者基于其有限的知識(shí)決定統(tǒng)一的公示方式是危險(xiǎn)的。而維持錯(cuò)誤的登記與其說(shuō)是對(duì)交易秩序的維護(hù)，不如說(shuō)是對(duì)交易秩序的破壞。在同一物上有多個(gè)物權(quán)，甚至物權(quán)債權(quán)并存之情形，該立法考量有其合理性?！　∽詈螅P(guān)于行政上的考慮。私法的核心理念為意思自治。在這些情形中，當(dāng)事人的物權(quán)變動(dòng)合意也發(fā)生效力?！　∑浯危粚?duì)世權(quán)變動(dòng)合意的公示可能有多種，如對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)而言，既可以登記以為公示，也可以交付以為公示。公示方式越為人們所認(rèn)可和熟知，就越能起到公知效果，越能減小不公平的范圍。此外，某公示方式越有效率，就越能降低人們的交易成本。如法律規(guī)定“無(wú)行為能力人僅得訂立書面定型化合同”，其目的并不在于對(duì)訂立非書面定型化合同的無(wú)行為能力人施以處罰，而僅在于認(rèn)為此類行為不具有法律行為價(jià)值[35] 使此類行為不生效力，故屬于效力性強(qiáng)制；再如法律規(guī)定“用人單位應(yīng)與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同”時(shí)，立法者并不認(rèn)為未采書面形式的勞動(dòng)合同不具有合同的價(jià)值，而只是認(rèn)為用人單位違反該規(guī)定可能會(huì)侵犯勞動(dòng)者權(quán)利，故屬于取締性強(qiáng)制。至于具體目的，不一而足，只能就個(gè)案確定。因此這類規(guī)范的后果只有兩種：若受規(guī)制者尚能容忍，則將建立立法者設(shè)計(jì)的秩序，但受規(guī)制者的意志可能受到侵犯，經(jīng)濟(jì)效率可能降低；若受規(guī)制者不能容忍，則將產(chǎn)生變革。權(quán)力具有膨脹的天然屬性，因此我們必須時(shí)刻警惕權(quán)力對(duì)個(gè)人自由的侵害，防微杜漸，未雨綢繆都不過(guò)分。立法者們一樣，他們所掌握的知識(shí)只是人類社會(huì)中眾多知識(shí)的一部分。而作為受規(guī)制者的私人，每個(gè)人都是獨(dú)立的個(gè)體，具有獨(dú)立的心理狀態(tài)，具有獨(dú)特的情勢(shì)，可以說(shuō)每個(gè)人的需求都存在或多或少的差異，至少不會(huì)全部相同。況且，當(dāng)事人是決策（當(dāng)然包括關(guān)于合同形式的決策）后果的承擔(dān)者，由他們自由決策，自負(fù)其責(zé)比由他們承擔(dān)他人（立法者）決策的后果更符合正義之理念。因此，取締性規(guī)范在它們作用的地方，必然排斥私人對(duì)其生活的自由安排。這進(jìn)一步降低了建構(gòu)秩序的成就，加劇了對(duì)自由秩序的侵害。由于現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)力量的不對(duì)等，不排除強(qiáng)勢(shì)方利用對(duì)合同形式的控制侵害相對(duì)人利益的可能性。[38] 格式合同的擬訂方一般為企業(yè)，甚至是壟斷性的企業(yè)，如郵電、鐵路、銀行、航運(yùn)等，它們相對(duì)于合同相對(duì)人而言處于強(qiáng)勢(shì)地位?！碑?dāng)然，法律對(duì)格式合同的強(qiáng)制目的不在于審查合同的形式，而在于控制合同的內(nèi)容；但是，如果合同采用口頭等形式，則不易控制，無(wú)法審查，因此有必要強(qiáng)制規(guī)定合同采用某一形式，如保險(xiǎn)單等，以便審查。[39]　　當(dāng)然，此類強(qiáng)制對(duì)市場(chǎng)強(qiáng)勢(shì)方的自由構(gòu)成一定限制。　　結(jié)論：從實(shí)質(zhì)正義到形式正義　　在人類社會(huì)發(fā)展初期，人口稀少，經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)。在這種社會(huì)中，每個(gè)有理性的人都知曉或多或少的知識(shí)，但由于理性的有限性，每個(gè)人所擁有的知識(shí)始終只是整個(gè)社會(huì)知識(shí)中極小的一部分。所謂實(shí)質(zhì)正義，指立法者試圖關(guān)懷每個(gè)社會(huì)成員的具體利益，為當(dāng)事人做出每一個(gè)具體的決策，本文分析的合同形式強(qiáng)制多屬此情形；而形式正義則是指立法者只制定普適的抽象規(guī)則，確立一自由秩序，由當(dāng)事人在秩序下做出在具體情勢(shì)下的各自決策?！　【秃贤问蕉裕问秸x要求在維護(hù)自由秩序的限度內(nèi)，應(yīng)盡量放松管制，平等對(duì)待當(dāng)事人選擇的合同形式。　　[3] 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年10月版，第726頁(yè)。不過(guò)，需要指出的是，孫憲忠認(rèn)為登記乃由當(dāng)事人和登記機(jī)關(guān)共同實(shí)施，登記體現(xiàn)的是二者的意思，參見(jiàn)氏著：《德國(guó)當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社，1997年7月版，第133頁(yè)?！　9] 張俊浩上引書，第405頁(yè)。新知三聯(lián)書店，1997年12月版，第16頁(yè)。因?yàn)椤皬?qiáng)制”強(qiáng)調(diào)的是對(duì)行為的某種限制，既可表現(xiàn)為限制行為的效力，也可表現(xiàn)為限制行為之是否可為；而“強(qiáng)行”強(qiáng)調(diào)的則是必須為或不為某行為，與本文中的“取締性強(qiáng)制”同義，是“強(qiáng)制”的種概念?！　14] 史尚寬著：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年3月版，第330頁(yè)?！　17] （德）海因　　[20] 朱慶育：“意思表示解釋理論”，中國(guó)政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2002，第50頁(yè)?！　24] 王家福主編：《中國(guó)民法學(xué)　　[27] 謝在全上引書，第56頁(yè)?！　31] 張俊浩上引書，第415416頁(yè)。參見(jiàn)蘇永欽：“社會(huì)主義下的私法自治：從什么角度體現(xiàn)中國(guó)特色？”發(fā)表于中國(guó)社會(huì)科學(xué)院舉辦之“中國(guó)物權(quán)法國(guó)際研討會(huì)”。參見(jiàn)氏著：《法律、立法與自由》（第一卷），中國(guó)大百科全書出版社，2000年1月版，第57頁(yè)。　　[40] （英）F183