【正文】 行合同主要義務(wù)的行為，并且會導(dǎo)致發(fā)包人按質(zhì)按期獲得建設(shè)工程的合同目的難以實現(xiàn)，依法應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許發(fā)包人解除合同。 第９條規(guī)定了承包人的解除權(quán)。 問：建設(shè)工程質(zhì)量的缺陷應(yīng)當(dāng)由承包人負責(zé)，為什么還要發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷承擔(dān)責(zé)任？一般來講，承包人的主要合同義務(wù)就是按照合同約定和國家標(biāo)準(zhǔn)施工，將合格的建設(shè)工程交付發(fā)包人，如果工程質(zhì)量有缺陷，應(yīng)由承包人承擔(dān)責(zé)任。這種行為嚴(yán)重侵害了承包人的合法權(quán)益。這條規(guī)定對制止發(fā)包人無正當(dāng)理由拖欠工程款的不法行為，保護承包人的合法權(quán)益發(fā)揮了很大作用。 答：從法理上講，利息屬于法定孳息，應(yīng)當(dāng)自工程欠款發(fā)生時起算，但由于建設(shè)工程是按形象進度付款的，許多案件難以確定工程欠款發(fā)生之日，因此，各級法院對拖欠工程款的利息應(yīng)當(dāng)從何時計付，認(rèn)識不一，掌握的標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一。這是根據(jù)建設(shè)工程施工合同的不同履行情況，把工程欠款利息的起算時間分為三種情況。 答：在招投標(biāo)的工程價款結(jié)算糾紛案件中，一方當(dāng)事人主張按照“黑合同”結(jié)算，對方當(dāng)事人則主張按照“白合同”結(jié)算的，《解釋》第２１條明確規(guī)定：應(yīng)當(dāng)以“白合同”即備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。從該條的規(guī)定看：從建筑市場的情況看，承包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后，往往又將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人。實際施工人與發(fā)包人已經(jīng)全面實際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這樣規(guī)定，既能夠方便查清案件的事實，分清當(dāng)事人的責(zé)任，也便于實際施工人實現(xiàn)自己的權(quán)利。 一、司法解釋出臺的背景在建筑業(yè)快速發(fā)展的同時，也出現(xiàn)了一些問題，如：建設(shè)工程質(zhì)量問題、建筑市場行為不規(guī)范問題、投資不足問題，特別是投資不足問題造成了大量拖欠工程款和農(nóng)民工工資的現(xiàn)象，已經(jīng)嚴(yán)重侵害了建筑企業(yè)和進城務(wù)工人員的合法權(quán)益。在起草過程中召開了各種類型的座談會，反復(fù)聽取了立法部門、國務(wù)院主管部門、建筑施工企業(yè)、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、執(zhí)業(yè)律師、專家學(xué)者、工程造價和工程質(zhì)量鑒定中介機構(gòu)等有關(guān)方面意見，于２００３年１１月形成了司法解釋稿。從相關(guān)法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范內(nèi)容看，可分為兩類：一是保障建設(shè)工程質(zhì)量的規(guī)范，二是維護建筑市場公平競爭秩序的規(guī)范。 答：《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。二是參照合同約定結(jié)算工程價款。這與《民法通則》、《合同法》第五十八條的規(guī)定并不矛盾，而是在處理無效的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中具體體現(xiàn)了《合同法》規(guī)定的無效處理原則。 《解釋》第２條規(guī)定適用的無效合同僅指合同標(biāo)的物為質(zhì)量合格的建設(shè)工程，不包括質(zhì)量不合格的建設(shè)工程。 答：《解釋》第３條第１款第２項規(guī)定：合同無效，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。 一是建設(shè)工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同，法律規(guī)定承包人的主要合同義務(wù)就是按照合同約定向發(fā)包人交付合格的建設(shè)工程，如果承包人交付的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人訂立合同的目的就無法實現(xiàn)，發(fā)包人不僅可以拒絕受領(lǐng)該工程，而且也可以不支付工程價款?！督忉尅返冢硹l第２款規(guī)定：因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。但是從法律規(guī)定的層次看，《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規(guī)，至多歸為部頒規(guī)章，不能成為人民法院認(rèn)定合同條款無效的法律依據(jù)。 基于以上考慮，《解釋》規(guī)定當(dāng)事人對墊資及其利息有約定，請求按照合同約定返還墊資款和利息的，應(yīng)當(dāng)予以支持。 答：根據(jù)《合同法》規(guī)定，合同解除分為約定解除和法定解除兩種。因此，《解釋》第１２條規(guī)定，發(fā)包人提供的設(shè)計有缺陷，提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)，直接指定分包人分包專業(yè)工程的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。 八、發(fā)包人收到結(jié)算報告后逾期不答復(fù)的視為認(rèn)可司法解釋規(guī)定按照結(jié)算報告結(jié)算工程價款有何依據(jù)？結(jié)算中，一般先由承包人提交竣工結(jié)算報告，由發(fā)包人審核。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持，體現(xiàn)了充分尊重合同當(dāng)事人約定的原則。 九、拖欠工程價款，應(yīng)當(dāng)支付利息為了統(tǒng)一拖欠工程價款的利息計付時間，維護合同雙方的合法權(quán)益，《解釋》第１８條規(guī)定，利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人因結(jié)算糾紛起訴到法院，承包人起訴之日就是以法律手段向發(fā)包人要求履行付款義務(wù)之時，人民法院對其合法權(quán)益應(yīng)予以保護。 十、“黑白合同”應(yīng)以備案的中標(biāo)合同為準(zhǔn)當(dāng)事人簽訂中標(biāo)合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同；但是合同變更的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)及時到有關(guān)部門備案，如果未到有關(guān)部門備案，就不能成為結(jié)算的依據(jù)。 問：《解釋》第２６條第２款規(guī)定是否存在突破合同相對性的問題？作出這樣的規(guī)定是否會損害發(fā)包人利益？因為建筑業(yè)吸收了大量的農(nóng)民工就業(yè)，但由于建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包和違法分包，造成許多農(nóng)民工辛苦一年往往還拿不到工資。但是從實際情況看，有的承包人將工程轉(zhuǎn)包收取一定的管理費用后，沒有進行工程結(jié)算或者對工程結(jié)算不主張權(quán)利，由于實際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，這樣導(dǎo)致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農(nóng)民工工資的發(fā)放?；诖朔N考慮，《解釋》第２６條規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包人主張權(quán)利，但發(fā)包人僅在欠付工程款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，如果發(fā)包人已經(jīng)將工程價款全部支付給承包人的，發(fā)包人就不應(yīng)當(dāng)再承擔(dān)支付工程價款的責(zé)任。 答：我個人認(rèn)為仲裁處理該類案件是同樣應(yīng)當(dāng)把《司法解釋》第四條規(guī)定作為法律依據(jù)的。《司法解釋》規(guī)定，中標(biāo)合同備案后，當(dāng)事人不得就合同中實質(zhì)性內(nèi)容另行約定，應(yīng)以中標(biāo)合同為準(zhǔn)。在實踐中，有的黑合同并非當(dāng)事人的真實意思表示，是承包人出自無奈或者為了中標(biāo)或承包工程而不得已而為的。有的變更簽證只是確定一個事實，上面寫著“情況屬實”甚至“收到”，這和確定合同變更的具體金額價款是不同的概念。如果沒有，則可以看合同是否有默示條款。 問題四：依據(jù)解釋第20條規(guī)定的內(nèi)容，如果當(dāng)事人僅僅約定了竣工結(jié)算的期限，而沒有約定承包商提交決算報告后，發(fā)包人在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，如何處理？另：“不予答復(fù)”如何理解？ 而且，如果發(fā)包人不同意結(jié)算，要注意其限制條件是“沒有正當(dāng)理由”。我認(rèn)為，如果實際情況就是如此，則應(yīng)適用按實結(jié)算的原則，即按《司法解釋》第16條的規(guī)定處理。如果確定“一口價”的計價方式時沒有圖紙，那么就只能按照施工過程中提供的圖紙來按實計算。違約責(zé)任的承擔(dān)方式基本有兩種，一種是補償性的，一種是懲罰性的。至于是否降低，如何降低，則要由雙方各自舉證以影響法官或仲裁員的自由心證。對此種情況的處理，應(yīng)當(dāng)適用法律的規(guī)定?！敝皇菗p失計算的標(biāo)準(zhǔn)實踐較難掌握，處理時可以由當(dāng)事人自行舉證證明損失的大小，也可以要求按利息計算。問題八：建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)或允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程，因?qū)嶋H施工人的原因（如質(zhì)量、工期、材料），轉(zhuǎn)包施工企業(yè)被裁承擔(dān)連帶責(zé)任后，可否向?qū)嶋H施工人起訴？能否得到支持？答：司法解釋第25條規(guī)定，因質(zhì)量出現(xiàn)問題的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)和實際施工企業(yè)對發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。至于建設(shè)材料問題和工期問題，要看具體情況而定。是否可以類推，不管施工企業(yè)有沒有資質(zhì)，只要建筑質(zhì)量合格，都可以承攬工程，這是否在客觀上鼓勵違法？這一規(guī)定是否與《建筑法》相抵觸？這應(yīng)當(dāng)如何解釋？答：《司法解釋》第2條規(guī)定得不出這種結(jié)論，更沒有暗示說你沒有資質(zhì)也可以承攬工程的意思。如本來是三級企業(yè)現(xiàn)在已轉(zhuǎn)為兩級企業(yè)，在沒有完全取得相應(yīng)資質(zhì)之前完成了工程，雖然沒有資質(zhì)，但是質(zhì)量是完全合格的，司法解釋針對的是這種特殊情況，而絲毫沒有放松資質(zhì)條件的意思。我的理解是如果因為轉(zhuǎn)包或違法分包造成合同無效，承包人仍可以以工程質(zhì)量合格為由要求按合同約定的計價方式計價，也就是說，不論是何種原因?qū)е鹿こ毯贤瑹o效，其處理原則都是與已完工程的質(zhì)量是否合格直接掛鉤處理。首先，要看固定價和可調(diào)價哪一個規(guī)定在合同中并經(jīng)過了備案。因為，司法解釋為黑白合同的區(qū)別界限要求既中標(biāo)又備案，如果備案的不是中標(biāo)合同，則不能以司法解釋第21條規(guī)定處理?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。沒有開工許可證在行政責(zé)任方面，可能受到行政部門的處罰，其責(zé)任應(yīng)由承發(fā)包雙方分擔(dān)，因為開工前要辦理施工許可證，是承發(fā)包雙方共同應(yīng)當(dāng)明知的。如果發(fā)包人未支付的是進度款，則承包人就享有抗辯權(quán)，可以不履行繼續(xù)施工的義務(wù)。該條約定有一個關(guān)鍵點，就是承包人行使中止或解除合同的抗辯權(quán)，有一條合同約定的附隨義務(wù)就是應(yīng)該通知，如果承包人用書面方式通知了發(fā)包人，發(fā)包人仍不履行，然后有權(quán)行使抗辯權(quán)，有權(quán)按照合同約定中止，還可以進一步解除合同。這只說明發(fā)包人對自己的過錯采取了補救措施，但不因此可以免除之前的違約責(zé)任；如果甲方在訴訟期間已經(jīng)支付了全部工程款，針對付款責(zé)任可以免責(zé)，但違約責(zé)任仍不能因此免除?！边@個規(guī)定僅說了工期可以順延，但常識告訴我們，施工方停工就會造成損失，那么這部分除工期順延之外的損失該如何處理呢？施工合同在示范文本中對這個問題其實是有明確規(guī)定的?！蔽依斫?，這就是《司法解釋》第15條的制定依據(jù)。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。示范文本中通用條款的法律地位屬于行業(yè)交易習(xí)慣，由政府主管部門推薦使用具有一定的權(quán)威性。首先，不動產(chǎn)糾紛屬于專屬管轄糾紛，必須到不動產(chǎn)所在地的法院去打官司，例如北京一居民在上海買了商品房，由于商品房屬于不動產(chǎn)。如果這樣理解的話，許多問題都迎刃而解了。如果采取設(shè)計、采購、施工總承包方式施工時，設(shè)計、采購、施工很可能不在建筑物所在地，又例如承包人的墊資施工，他的墊資資金的來源很可能來自承包人公司所在地的銀行，這樣，施工行為地和工程地就不在同一地。對這個問題的答案，在所謂的“書面同意”中，對工期問題是否有豁免違約的責(zé)任的意思表示，是工程款結(jié)算后能否繼續(xù)索賠的主要依據(jù)。但也有相反的情況，最終結(jié)算協(xié)議中沒有涉及到工期違約責(zé)任，這就不能推斷出當(dāng)事人事后一定不會追究工期違約責(zé)任，因為沒有對工期違約責(zé)任作出處分，并不消滅當(dāng)事人的追究工期違約責(zé)任的權(quán)利，此項權(quán)利在結(jié)算協(xié)議簽署后的兩年時效內(nèi)當(dāng)事人均有權(quán)行使。我的理解，最高院在制訂這個《司法解釋》時，涉及到處理原則時是難以這么具體的。我認(rèn)為實際施工人追索的不是簡單的勞動債權(quán)，而是工程款的一部分，因此，實際施工人追索勞務(wù)報酬按《司法解釋》第26條規(guī)定，可以直接進入訴訟程序。問題十七：總包方和分包方的合同有約定，待建設(shè)方付工程款后總包方再支付分包方的工程款，現(xiàn)總包方以建設(shè)方未支付工程款為由不支付分包方款項，這條理由是否成立？是否有效？答：這個問題不同于前面已討論過的勞務(wù)分包以及實際施工人的勞務(wù)報酬問題，也不屬于《司法解釋》第26條規(guī)定的實際施工人的受特殊保護的情形。此外，我國《建筑法》對總分包的法律責(zé)任有相應(yīng)規(guī)定，《建筑法》第29條規(guī)定總分包就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任；《建筑法》第55條規(guī)定總分包應(yīng)當(dāng)對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。問題十八：雙方簽訂合同后，由于甲方原因并未實際履行，承包方如何提出索賠，索賠的依據(jù)是什么？有百分比嗎？如果提出利潤索賠，法院會支持嗎？答：對于因甲方的原因遲延開工，承包方是有權(quán)提出索賠的。發(fā)包人賠償承包人因延期開工造成的損失，并相應(yīng)順延工期。這個問題的后半部分的答案，我認(rèn)為也是肯定的，即依法可以索賠預(yù)期利潤，所謂預(yù)期利潤就是合同法所規(guī)定的可得利益。問題十九：現(xiàn)在有一種情況，在施工當(dāng)中，發(fā)包人經(jīng)常避開監(jiān)理，設(shè)計單位直接口頭通知承包人進行工程某一部位的設(shè)計變更或施工標(biāo)準(zhǔn)變更，承包人要求發(fā)包人補充書面資料，發(fā)包人置之不理，承包人又不敢不執(zhí)行。該條后半句的意思是只要承包人能證明發(fā)包人同意其施工，即使沒有書面簽證，承包人也可以通過其它的證據(jù)來證明實際發(fā)生的工程量。第一種當(dāng)事人約定了索賠期限，沒有同時規(guī)定過期不能索賠，那么其索賠時效為發(fā)生索賠事件后二年；第二種是當(dāng)事人約定了索賠期限，并明確規(guī)定超過了約定的期限就不能索賠，那么索賠時效就是約定的期限，過期就作廢了；第三種是當(dāng)事人對索賠沒有規(guī)定，這屬于索賠期限約定不明，按《民法通則》第88條第二款和《合同法》第62條第四款的規(guī)定，承包人隨時有權(quán)提出索賠，沒有時效的限制。答：這個理解很準(zhǔn)確，黑合同在中標(biāo)前、中標(biāo)時和中標(biāo)后簽署都是違法的，簽訂在中標(biāo)之前是串標(biāo)行為，簽訂在中標(biāo)同時或中標(biāo)后都是改變了合同實質(zhì)性內(nèi)容?！端痉ń忉尅敷w現(xiàn)了對招投標(biāo)法嚴(yán)肅執(zhí)法的指導(dǎo)思想，因為目前有不少招標(biāo)投標(biāo)的操作存在明招暗定，暗箱操作的情況，并因此滋生腐敗。我認(rèn)為此問題的處理不應(yīng)類推適用《司法解釋》第26條有關(guān)發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的規(guī)定，除非法律另有規(guī)定。造成發(fā)包人訴累和形象損害的，實際施工人和承包商誰承擔(dān)責(zé)任？答：首先，前面我已經(jīng)解釋過，《司法解釋》第26條規(guī)定并沒有突破合同相對性原則，因為《合同法》第36條規(guī)定，當(dāng)事人雖沒有簽訂書面合同，但是一方當(dāng)事人已經(jīng)履行了主要義務(wù)對方接受的，視為合同成立。提問中涉及到假如發(fā)包人未拖欠工程價款，則不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)實際施工人的款項。發(fā)包人能提供證據(jù)證明已經(jīng)支付了全部價款的，如果因為訴訟對其財產(chǎn)采取保全措施導(dǎo)致其損失，承擔(dān)錯誤保全責(zé)任應(yīng)當(dāng)是提出主張的當(dāng)事人。這樣理解是不正確的。至于如何處理，在司法實踐中，一般的處理是：如果雙方對結(jié)算不能協(xié)商一致，則可以提交鑒定單位鑒定，以鑒定結(jié)論作為判案依據(jù)。請問：（1）甲方將部分工程交由乙方施工，是否屬于主體工程分包，雙方簽訂的合作協(xié)議是否有效？（2）若乙方是甲方公司的參股單位，此行為是否合法？（3）施工期間，乙方已取得在京投標(biāo)資質(zhì)，結(jié)論又如何？答：針對第一問，如果雙方在合同中明確約定中標(biāo)后將部分工程含主體工程交由乙方施工的，那么肯定屬于違法分包，該協(xié)議無效。對這一問題，國務(wù)院的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款有明