【正文】 統(tǒng)稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同?！踞屃x】中國的預(yù)售制度由來已久，目前由94年《城市房地產(chǎn)管理法》和95年建設(shè)部《城市商品房預(yù)售管理辦法》兩個(gè)規(guī)范性文件進(jìn)行調(diào)整，但是兩個(gè)文件對(duì)這項(xiàng)人類歷史上最復(fù)雜的行為的描述加起來總共只有17條，如果除去重復(fù)和無用的內(nèi)容，則僅13條1100字，可謂大道至簡。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！边@一條看起來是保護(hù)了消費(fèi)者，但實(shí)際上它的潛臺(tái)詞是說：“如果廣告不寫入合同，那么廣告就不做為合同的一部分，開發(fā)商就不需要就廣告內(nèi)容承擔(dān)責(zé)任”，所以我想全體開發(fā)商都應(yīng)當(dāng)感謝《商品房銷售管理辦法》第十五條的制定者，這是一種大智慧，一種將非法行為寫成合法行為的大智慧，我們普通人連這種膽量都沒有，而建設(shè)部的大師們不僅敢于將非法寫成合法，而且寫到讓普通人看不出來的水平，難道這不是一種大智慧嗎？幸運(yùn)的是，起草《合同法》的學(xué)者們沒有象建設(shè)部的官員這么寫，否則全世界都會(huì)嘲笑中國法律人的弱智；更幸運(yùn)的是，法官們的良知在他們制定司法解釋的時(shí)候驅(qū)使他們力求恢復(fù)法理的真相，雖然只是恢復(fù)了“商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定”這一部分，但已經(jīng)是巨大的進(jìn)步了，我們要向法官們致敬?！踞屃x】定金合同是中國房地產(chǎn)業(yè)的一個(gè)特有現(xiàn)象，簽訂了定金合同就是給消費(fèi)者的脖子上上了一個(gè)小套，而收取了定金則將這個(gè)小套緊了緊，不退定金就是把這個(gè)小套拉了拉使消費(fèi)者不得不低頭，很多消費(fèi)者不是為了房屋而購房，而是為了不使定金浪費(fèi)而購房。我們一般將定金合同稱為預(yù)合同，而將買賣合同稱為本合同，預(yù)合同實(shí)際上是給雙方一個(gè)退出的機(jī)會(huì)，使大家在損失不大的情況下及時(shí)解除或者中止本來設(shè)想的交易行為，所以各國都規(guī)定了預(yù)合同解除的內(nèi)容，嚴(yán)格限制將預(yù)合同認(rèn)定為本合同的條件，但是這一條里我們看不到這種法律思想，很遺憾。此條解釋可以說對(duì)癥下藥，基本上否定了登記備案制度的合法性，在目前登記制度沒有建立以前，是一種進(jìn)步；當(dāng)然，如果登記制度建立了再這樣寫，可就是倒退了?！踞屃x】本為這一個(gè)司法解釋全部都是寫商品房的，但是這里卻寫到了拆遷房，可見是因?yàn)椴疬w問題到了“非抓不可”的地步了；我想大概是有的法官自己體會(huì)到中國拆遷制度的腐敗性了，當(dāng)然腐敗之源就是《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，其中以十五條、十六條、十七條為最劣，簡直就是強(qiáng)搶豪奪?！毕◤?qiáng)調(diào)的是最低賠償要“增加一倍”，而本司法解釋則說得“可以不超過一倍”，前者是“應(yīng)當(dāng)”，后者是“可以”；前者是最低一倍高不封頂，后者是最高一倍低不限量，那當(dāng)然包括零賠償，所以根本不是一回事?。ㄒ唬┥唐贩抠I賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；【釋義】此款就是秦兵經(jīng)常說的“秘密抵押”，按說這種情況不應(yīng)當(dāng)發(fā)生：所有權(quán)人怎么會(huì)不知道自己的房屋被抵押出去了呢？但是在中國、在北京這種事情就天天在重復(fù)，開發(fā)商將已經(jīng)出售給消費(fèi)者的房屋抵押給了銀行，有時(shí)還不止是一家銀行，使消費(fèi)者用自己的錢購買完房屋后，為開發(fā)商進(jìn)行了擔(dān)保，如果開發(fā)商破產(chǎn)了，那么消費(fèi)者還要將房屋給銀行，做到“錢房兩空”；這是我們的制度設(shè)計(jì)問題，北京市762名人大代表只有一名律師（同達(dá)律師所劉紅宇女律師），懂抵押擔(dān)保的人大概不超過三人，這樣的人大代表能夠?qū)懗龈哔|(zhì)量的法律嗎？不可能，不信各位可以在明年開人大會(huì)的時(shí)候問一問人大代表：中國的抵押制度就怎么實(shí)現(xiàn)“秘密抵押”，估計(jì)大家準(zhǔn)是一頭霧水：“大哥，啥是抵押”。（一）故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。第十一條 對(duì)房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當(dāng)事人另有約定的除外。【釋義】這里面就幾個(gè)內(nèi)容可以讓某些人上下其手，什么叫“主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用”，什么是法律意義上的“主體結(jié)構(gòu)”？與技術(shù)意義上的“主體結(jié)構(gòu)”是否一樣？法律上的“質(zhì)量”是技術(shù)上的“質(zhì)量”是否一樣？此條是強(qiáng)調(diào)質(zhì)量問題的，如果出現(xiàn)了這種問題什么辦：主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量合格但房屋不能使用怎么辦？我花一百萬購買的房屋如果僅僅是主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量“合格”行不行？也就是說以高價(jià)購買了一輛符合夏利質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的寶馬車，這樣的合同能否解除？我想，大概很多法官都是文科出身，大概想說清楚質(zhì)量問題，但是又無法說清楚，就去找建設(shè)部有關(guān)質(zhì)量管理部門了，質(zhì)量管理部門也不想說得太清楚，干脆還是用這種不清楚的語句來表示吧，可嘆到頭來吃苦頭的還是消費(fèi)者。交付使用的房屋存在質(zhì)量問題，在保修期內(nèi)，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任；出賣人拒絕修復(fù)或者在合理期限內(nèi)拖延修復(fù)的，買受人可以自行或者委托他人修復(fù)?！踞屃x】中國的商品房買賣合同中會(huì)出多少個(gè)面積方面的述語，據(jù)我所知大概有以下五個(gè)：銷售面積、建筑面積、套內(nèi)建筑面積、套內(nèi)實(shí)用面積、公攤面積，其實(shí)面積就是長寬之積，為什么要做得這么復(fù)雜呢？其中一個(gè)重要的基本原理是：將簡單的事情復(fù)雜化后就可以獲得暴利。第十五條 根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個(gè)月的合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人一方請求解除合同的，應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外。對(duì)方當(dāng)事人沒有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅?！钡藯l容易與第八條、第九條產(chǎn)生矛盾的理解，因?yàn)榍皟蓷l是說“不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任”，為什么這里又說“以違約金超過造成的損失３０％為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少”，一個(gè)是100%，一個(gè)是30%，這倒底是怎么一回事呢？答案可能有以下幾個(gè)：法官們寫錯(cuò)了，他們因?yàn)榉堑涮α?，可能少寫了幾個(gè)字；第八條、第九條適用于合同無效、解除、撤銷三種情況，而此條則適于普通情況下僅要求支付違約金的情況；不過當(dāng)合同解除時(shí)也有違約金啊，所以有點(diǎn)難以理解?！踞屃x】此條簡單是從《商品房買賣合同補(bǔ)充協(xié)議范本204條》中抄下來的，只是我當(dāng)時(shí)說是租金是實(shí)際發(fā)生的租金，而此處寫得是擬制的租金，我如果在合同里這么寫可能被認(rèn)為無效條款，所以說司法解釋的要求比我得要求還要高，沒有辦法，誰讓人家是最高法院呢。第十九條 商品房買賣合同約定或者《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第三十三條規(guī)定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導(dǎo)致買受人無法辦理房屋所有權(quán)登記，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持?！备魑豢垂僮⒁猓藯l強(qiáng)調(diào)是由購買人辦理承擔(dān)全部辦證義務(wù)，也別以為是開發(fā)商的義務(wù)?！踞屃x】對(duì)消費(fèi)者沒有什么太多的影響，但是如果開發(fā)商將本來承諾由代理商銷售的房屋自己銷售了，就會(huì)有點(diǎn)麻煩了。因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，當(dāng)事人可以請求解除合同，出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人。第二十五條 以擔(dān)保貸款為付款方式的商品房買賣合同的當(dāng)事人一方請求確認(rèn)商品房買賣合同無效或者撤銷、解除合同的，如果擔(dān)保權(quán)人作為有獨(dú)立請求權(quán)第三人提出訴訟請求，應(yīng)當(dāng)與商品房擔(dān)保貸款合同糾紛合并審理；未提出訴訟請求的，僅處理商品房買賣合同糾紛?！踞屃x】寫到這里我到想起一種情況，如果消費(fèi)者與開發(fā)商之間的爭議是由法院管轄的，那么銀行非常容易加入進(jìn)來，但是如果是由仲裁委員會(huì)來管轄，由于仲裁程序沒有第三人的制度，所以銀行很難加入進(jìn)來，這時(shí)的情況就比較難辦了。此條可以解釋為：如果消費(fèi)者不能按時(shí)向銀行還貸，在消費(fèi)者還還沒有辦理抵押登記手續(xù)（這時(shí)銀行拿不到房屋）的情況下，如果銀行起訴消費(fèi)者，那么應(yīng)當(dāng)通知開發(fā)商參加，潛臺(tái)詞是：如果銀行贏了官司，開發(fā)商就要將房屋給銀行，雖然房屋并沒有抵押給銀行；這一條的實(shí)質(zhì)是通過訴訟辦理抵押登記，主要目的是為了保護(hù)大中華帝國的銀行?！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行后訂立的商品房買賣合同發(fā)生的糾紛案件，本解釋公布施行后尚在一審、二審階段的，適用本解釋。第一條 本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。另外，此條解釋中“尚未建成”和“已竣工”的概念好像有些模糊，因此有人認(rèn)為為了避免歧義，應(yīng)改為“未竣工”和“已竣工”作為分界點(diǎn)?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營條例》、《城市商品房預(yù)售管理辦法》亦有相關(guān)規(guī)定。但書部分規(guī)定，開發(fā)商在與購房人簽定房屋買賣合同時(shí)，雖未取得預(yù)售許可證明，但若在合同簽定后至因該合同產(chǎn)生糾紛訴至法院前這段期間取得預(yù)售許可證明，則法院不因開發(fā)商在訂立合同時(shí)未取得預(yù)售許可證明而認(rèn)定合同無效?！踞屃x】根據(jù)《合同法》第１5條第二款關(guān)于要約的規(guī)定，“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。另外，本條中關(guān)于“說明和允諾具體確定買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響”并沒有作出更為具體的解釋，應(yīng)該說給法官留下了自由裁量的空間。第五條 商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。這些規(guī)定目的在于促進(jìn)交易和保證交易的穩(wěn)定?！踞屃x】本條規(guī)定，進(jìn)一步明確了商品房買賣預(yù)售合同是否辦理登記手續(xù)不影響合同效力的原則。【釋義】本條規(guī)定了拆遷人將補(bǔ)償安置的房屋另行出售給第三人的情況下，相對(duì)于第三人，被拆遷人有取得該房屋的優(yōu)先權(quán)。本條解釋的最大意義在于，確立了對(duì)開發(fā)商惡意違約和欺詐行為適用懲罰性賠償責(zé)任的原則。以上三款情形都是對(duì)消費(fèi)者知情權(quán)的保護(hù)，但就如何確認(rèn)“故意隱瞞”這一事實(shí)，在訴訟中做起來比較難。房屋毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在交付使用前由出賣人承擔(dān)，交付使用后由買受人承擔(dān)；買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當(dāng)理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。這種原則下，不論房屋的所有權(quán)是否已經(jīng)轉(zhuǎn)移，均由房屋的實(shí)際占有人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)?！踞屃x】此條是強(qiáng)調(diào)房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格，購房人可以退房，并要求開發(fā)商賠償損失?！踞屃x】本條規(guī)定房屋若出現(xiàn)不能正常使用的質(zhì)量問題，購房人可以退房，并要求開發(fā)商賠償損失。第十五條 根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個(gè)月的合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人一方請求解除合同的，應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外。留意第一款最后一句“當(dāng)事人另有約定的除外”，也就是說，雙方達(dá)成一致的情況下是可以對(duì)這一點(diǎn)作出其他約定的。這一條在訴訟中被運(yùn)用的機(jī)會(huì)應(yīng)該來說還是比較多的。第十八條 由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書的，除當(dāng)事人有非凡約定外，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任：（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限；（二）商品房買賣合同的標(biāo)的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；（三）商品房買賣合同的標(biāo)的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起９０日。第十九條 商品房買賣合同約定或者《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第三十三條規(guī)定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導(dǎo)致買受人無法辦理房屋所有權(quán)登記，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持?！贝藯l強(qiáng)調(diào)是由購買人辦理承擔(dān)全部辦證義務(wù)，也就是說，辦理房產(chǎn)證也并非都是開發(fā)商的義務(wù)。第二十三條 商品房買賣合同約定，買受人以擔(dān)保貸款方式付款、因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的，對(duì)方當(dāng)事人可以請求解除合同和賠償損失。這是我國首次以司法解釋的形式對(duì)此行為加以規(guī)范。”，銀行審查購房人的貸款申請過程中，購房人沒有過錯(cuò)，只因購房人并不明顯的原因而拒絕貸款的情況很多，如果因此要求購房人因不能履行商品房買賣合同而承擔(dān)民事賠償責(zé)任，顯然是不公平的。擔(dān)保權(quán)人就商品房擔(dān)保貸款合同糾紛另行起訴的，可以與商品房買賣合同糾紛合并審理?！踞屃x】本條規(guī)定的是如果購房人不能按時(shí)向銀行償還借款，且在購房人還沒有與銀行就所購商品房辦理抵押登記手續(xù)的情況下，如果銀行起訴購房人，那么應(yīng)當(dāng)通知開發(fā)商作為訴訟當(dāng)事人參加訴訟，開發(fā)商此時(shí)的身份為第三人。但開發(fā)商為商品房擔(dān)保貸款合同繼續(xù)提供保證的，仍應(yīng)當(dāng)列為共同被告?！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行前發(fā)生的商品房買賣行為，適用當(dāng)時(shí)的法律、法規(guī)和《最高人民法院〈關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答〉》。案 例某房地產(chǎn)開發(fā)公司為改善職工住房條件，打算建職工住宅樓一幢，多余部分預(yù)計(jì)向社會(huì)出售。張某于當(dāng)日交付2萬元，房地產(chǎn)公司出具收據(jù)，寫明是付住宅樓房款(東門洞四樓南戶)，并加蓋了財(cái)務(wù)專用章。憤怒之余，張某于2005年4月26日將房地產(chǎn)公司告上法庭，要求解除雙方的房屋買賣合同，由房地產(chǎn)公司返還其已付的購房款9萬元，并賠償9萬元。第三條 商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。對(duì)于消費(fèi)者來說，最保險(xiǎn)的方法就是將一切寫入合同，具體方法可以參照《商品房買賣合同補(bǔ)充協(xié)議范本204條》。第四十條格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。第四十二條當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。（三）履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。第一百一十五條當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保?！踞屃x】《商品房銷售管理辦法》第十六條 商品房銷售時(shí)，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和買受人應(yīng)當(dāng)訂立書面商品房買賣合同。第八條 具有