【正文】 追求實現(xiàn)效果意思，法律行為不生效表示行為人未實現(xiàn)效果意思?！　≡囎鞣治觯捍思粗甘窘桓??！　≈甘窘桓吨校甘救藢说奈锵碛兄颠€請求權，屬特定物給付請求權。指示交付轉(zhuǎn)讓的僅是請求第三人給付特定物的行為資格，并非請求第三人返還特定物的行為資格，屬物上請求權以外之特定物給付請求權。但權利發(fā)生與權利轉(zhuǎn)讓存在區(qū)別，交付相對人之物上請求權非轉(zhuǎn)讓取得。轉(zhuǎn)讓只是移轉(zhuǎn)的一種形式，是通過當事人雙方法律行為組合的移轉(zhuǎn)。因此，嚴格地說，物上請求權轉(zhuǎn)讓協(xié)議應屬標的不能。換言之，合同反映了合同雙方的意志，是雙方的意思表示。為他人設定權利，雙方是否必須協(xié)議呢？　　人身權不可為他人設定?！　∶袷轮黧w為相對人設定債權，即允諾為特定行為，含不作為，有約束力，無須相對人同意。嚴格地說，所謂“設定無對價債權之協(xié)議”是偽概念。但不能推論設定人之物權設定行為須相對人同意，其實是設定人以設定物權為對價之交換行為須相對人配合。土地使用權人使用自己享有使用權的土地，只需根據(jù)法律，可對抗所有權人意志，亦屬土地支配關系。在法理上，承租人、借用人使用土地，均視為對行為人自己人身的支配?！　∪松黻P系：即許可相對人在特定領域、特定期間，非支配性使用自己的人身要素，如姓名、名稱、肖像、隱私等，有償使用發(fā)生合同內(nèi)對抗性，無償使用不發(fā)生對抗性；許可使用姓名可構成民事代理的授權，許可使用隱私通常構成許可披露隱私。但不能推論許可使用自己的人身要素行為須相對人同意，其實是許可人以此為對價的交換行為須相對人配合。如立法規(guī)定，為他人設定不動產(chǎn)他物權，行為相對人必須在權利登記簿上簽字，該簽字的法律意義不是“同意”或“接受”，其實是知情；如拒絕簽字，法理上應視為發(fā)生相當于涂銷登記的法律效力，下文將作分析。學術界稱Laband的理論為“法學上的一大發(fā)現(xiàn)”。實際上，后者是不可能“發(fā)現(xiàn)”的。Laband真正發(fā)現(xiàn)的，是代理之授權乃單方行為，代理之授權關系非協(xié)議關系、合同關系。代理之授權無須登記；而根據(jù)登記生效主義，不動產(chǎn)物權設定登記生效；兩者存在區(qū)別。乙的“同意”無法律效力，非允諾，非承諾。　?。?）無對價債務承擔“合同”　　例11．甲向乙表示，愿意承擔乙的債務人丙的債務，乙表示同意。所謂債務轉(zhuǎn)讓合同經(jīng)債權人同意生效，只能理解為合同效力待定。債權如無特殊規(guī)定，當然可以轉(zhuǎn)讓。債務人的債務，乃是相對于特定債權人享有的的債權而存在。轉(zhuǎn)讓義務是承擔人受領轉(zhuǎn)讓人義務。主張義務不可轉(zhuǎn)讓，例外是債務可轉(zhuǎn)讓，是一種抽象否定，具體肯定的方式，實質(zhì)上就是主張義務可以轉(zhuǎn)讓。從債務人消滅債務須債權人同意，推論債務人轉(zhuǎn)讓債務的合同須經(jīng)債權人同意生效，根據(jù)不足?！　≡诜ɡ砩?，所謂“債務轉(zhuǎn)讓”過程，包含以下行為：　　第一，第三人向債務人允諾，愿意向債權人清償債務人之債務，通稱履行承擔。如有對價，第（1）行為須債務人接受，構成要約；債務人之同意構成承諾；雙方的協(xié)議構成合同，無須債權人同意即生效：債務人可請求允諾人按允諾向債權人清償，允諾人可請求債務人給付對價?！　〉诙?，第三人向債權人允諾：愿意清償債務人之債務，通稱債務承擔。第三人既與債權人訂立承擔契約，則債務人之債務，即于契約成立時移轉(zhuǎn)于第三人，從而第三人成為新債務人，舊債務人即可免其責任。第三人與債權人的“協(xié)議”是偽協(xié)議，偽合同。這意味著，并非第三人承擔債務人之債務須債權人同意，而是第三人以承擔債務人之債務為對價，與債權人免除行為之交換行為須債務人配合?！睋?jù)此，無論有無對價，債權人對第三人之債務免除表示均不發(fā)生免除效力，債務人之債務不能“移轉(zhuǎn)于該第三人”。第三允諾是除法定或約定事由外債務人債務消滅的必要程序?！　‘斎?，經(jīng)第二、三個允諾移轉(zhuǎn)的債務移轉(zhuǎn)前后并非絕對同一：移轉(zhuǎn)前的債務如有擔保，移轉(zhuǎn)后消滅。前文所謂指示交付是轉(zhuǎn)讓標的物物上請求權之觀點，亦屬同一性質(zhì)錯誤。這意味著民法轉(zhuǎn)讓的標的可以是權利，不能是義務。履行承擔是第三人向債務人允諾承擔債務，確切地說，是履行承擔允諾行為，無論允諾承擔全部債務還是部分債務，均非交付行為，不發(fā)生免除效力，不侵害債權，無須債權人決定行為效力，非效力待定行為；債權人也不發(fā)生對承擔的之債權。即債權人與債務人之債消滅，債權人與第三人之債發(fā)生?？梢姡谌讼騻鶛嗳私桓堵男谐袚昂贤?，視為第三人向債權人為債務承擔表示。該“合同書”上，第三人簽字表示：第三人向債務人表示承擔債務人的債務，無須債務人“接受”、“同意”；第三人向債權人表示承擔債務人債務，無須債權人“接受”、“同意”?！　〉谌说穆男谐袚手Z，債務承擔允諾，對第三人有無強制力？法理上，履行承擔允諾、債務承擔允諾，均與贈與允諾不同：贈與允諾人不兌現(xiàn)允諾，相對人無實際損失，故贈與允諾不應發(fā)生強制力。從上文可知，合同轉(zhuǎn)讓之說不成立?！　、苜I賣不破租賃法理分析　　通說認為，羅馬法規(guī)定買賣破除租賃，堅持了債的相對性。買賣不破租賃，意味著出租人如轉(zhuǎn)讓標的物所有權，買受人受領標的物所有權和合同債權，并推定：第一，買受人向承租人允諾承擔租賃合同債務，買受人與承租人之間發(fā)生租賃合同關系。　　據(jù)此，例11中，甲與乙的“協(xié)議”均是僅一方意志發(fā)生法律效力的“協(xié)議”，無須相對方接受，是偽協(xié)議，偽合同。乙的“同意”無法律效力。試作分析：例13中，甲實際上有兩個表示：（1）愿以登記為對價，交換乙的特定行為，通常是給付價金；（2）為登記行為?！　?．即時設定抵押權之“協(xié)議”　　例14．甲在自己名下的A房上為乙登記抵押權，乙表示“同意”。　　擔保行為反映擔保人與債權人之關系，不存在對價問題，屬無償行為。債權人明示接受這一破壞，即放棄債權。有學者主張，免除不宜明確規(guī)定為契約行為，可仿《德國民法典》第333條和我國臺灣地區(qū)“民法典”第269條規(guī)定：“債務人表示不欲享受免除之利益者，視為自始未有免除之表示。周柑教授主張免除為契約行為，理由是：“免除債務在多數(shù)情況下為債務人所樂意，但也有債務人不愿消滅債務的情況，如有的人不愿受讓之惠，特別對特定的人；又如學徒工為了學藝，就不愿其工作的義務被免除?！　≡诜ɡ砩?，免除應該如何規(guī)定，根據(jù)只能是：①免除是否侵害債務人利益？如侵害，應不生效。免除人身性債務，如賠禮道歉，被免除人不直接發(fā)生利益。因此，免除實際上不能將意志強加于債務人。　　有學者主張免除發(fā)生自然債的效力?！　∈飞袑捪壬J為，我國臺灣地區(qū)民法“雖以免除為單獨行為，然亦非不承認免除契約之成立。[21]此例之免除行為實為附“解除條件”法律行為，以債務人履行義務為條件，但無須債務人同意即可生效，形式上為契約行為，實質(zhì)上屬單方行為?！　。?）關于單方設定財產(chǎn)權　　單方設定的財產(chǎn)權包括債權、抵押權、用益物權。相對人拒絕簽字，法理上不應視為拒絕接受權利，而應視為放棄權利，即前文所謂發(fā)生相當于涂銷登記的效力?！　±?6．甲向乙表示，愿將自己名下的A房所有權抵押于乙，以擔保乙對丙的債權，乙表示同意。甲與乙的“協(xié)議”均是偽協(xié)議，偽合同?！　∏拔闹赋?，即時設定抵押權“協(xié)議”不是合同，《擔保法》第41條表述并不準確?？梢酝普?，抵押權發(fā)生前，抵押允諾人不因抵押允諾與債權人發(fā)生債的關系，不發(fā)生對債權人的債務?！稉７ㄋ痉ń忉尅菲鸩菡?，最高法院民二庭承認：《擔保法司法解釋》第56條第2款對《擔保法》第41條“富有突破性”。前文指出，民法之“生效”并非發(fā)生法律效力的簡稱，而是表示行為人實現(xiàn)效果意思?！睋?jù)此，抵押人的全部效果意思就是以登記行為為債權人即時設定抵押權，無任何其他效果意思，第一個表示不發(fā)生法律效力。可以推論，質(zhì)押允諾人交付質(zhì)物前，不因質(zhì)押允諾與債權人發(fā)生債的關系，不發(fā)生對債權人的債務。　　質(zhì)押人在整個質(zhì)押過程中有兩個表示：①向債權人允諾，在自己的特定財產(chǎn)上為債權人設定質(zhì)權；②向債權人交付質(zhì)物，為債權人即時設定質(zhì)權?！稉７ㄋ痉ń忉尅氛J為第一個表示對質(zhì)押人發(fā)生債權效力，顯然屬于曲解，沒有根據(jù)。有理由認為，為了修改《擔保法》，《擔保法司法解釋》起草者不僅曲解了《擔保法》，而且曲解了實踐合同。采用登記生效主義，效力不統(tǒng)一：　　《德國民法典》第873條（因協(xié)議和登記而取得）：“1．為了讓與土地使用權，為了對土地設定權利，以及為了讓與此種權利或?qū)Υ朔N權利更設定其他權利，除法律另有規(guī)定，應有權利人與相對人對于權利變更的協(xié)議，并將權利變更登人土地登記簿冊?！　≡谖覈_灣地區(qū)，“民法”中沒有明文規(guī)定不動產(chǎn)抵押人意思表示的效力，但存在相關判例（1981年臺上453）:“不動產(chǎn)抵押權設定，固應以書面為之。原審所持相反見解，尚有未合。物權變動前，出賣人、用益物權出讓人、不動產(chǎn)所有人，物上擔保人，仍享有物權，可合法處分標的物或物權?！盵26]　　然而，上述相似只是表面現(xiàn)象。如合同無第二允諾，應推定締約人允諾補償因不履行第一允諾而未移轉(zhuǎn)之價值，以及未移轉(zhuǎn)價值于違約期間之孳息，補償價值最終表現(xiàn)為貨幣形式。我國《合同法》規(guī)定“違約責任”包括繼續(xù)履行（第107條），法理根據(jù)不足。物保允諾人既然允諾設定擔保物權，債權人當然可請求物保允諾人兌現(xiàn)允諾，但難以強制執(zhí)行。我國《擔保法》第51條規(guī)定：“抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。根本原因在于：債權人對債務人財產(chǎn)不享有物權，抵押權人對抵押人抵押物以外的其他財產(chǎn)不享有物權，均不能直接支配?！　∫虼耍鄬θ苏埱笪锉Ｔ手Z人兌現(xiàn)允諾的請求無威懾力，非債權權能。物保允諾是物保允諾行為，非物保行為?！　”ＷC行為亦非要約，不兌現(xiàn)保證也不構成違約。保證人應承擔保證允諾后果。保證允諾是補償特定數(shù)額貨幣，可以強制。而且，此類規(guī)定容易使債權人以為，自己已取得請求物保允諾人設定擔保物權的債權，物保允諾人之意思表示擔保了擔保物權的發(fā)生，擔保物權發(fā)生后又可擔保合同債權，導致未經(jīng)抵押登記或交付質(zhì)物，就交付貸款。為尊重當事人真實意思，嚴格區(qū)分擔保物權與保證債權，真正發(fā)揮擔保物權的效用，減少債權人風險，不應承認披著擔保物權外衣的保證行為，而應以交付為動產(chǎn)質(zhì)押允諾人意思表示生效要件，以登記為不動產(chǎn)抵押允諾人意思表示生效要件。前文例1至例5，雙方之表示無法律效力，不構成合同，但構成協(xié)議，是真協(xié)議、偽合同；而例15至例18，雙方之表示不構成合同，也不構成協(xié)議，是偽協(xié)議、偽合同?！　鹘y(tǒng)理論有不真正合同概念，通常指債務免除關系?！　∏拔闹赋觯簜鹘y(tǒng)合同理論有諾成合同概念，表示不經(jīng)交付即可成立之合同。然而，英美法上述合同理論實際上主張：非允諾之表示，非對價之允諾，不構成要約或承諾。無需相對方接受的表示，或有法律效力，如設定無對價債權（包括保證、無對價履行承擔、無對價債務承擔），即時設定用益物權，即時設定抵押權；或不應有法律效力，如允諾設定擔保物權；此類表示如為相對方“接受”，形成偽協(xié)議。原因在于或者混淆了合同與協(xié)議，或者混淆了真協(xié)議與偽協(xié)議，或者既混淆了合同與協(xié)議，又混淆了真協(xié)議與偽協(xié)議?！　12]參見前引[10]，王澤鑒書，第45頁?！　16]《法國民法典》第1282條、1283條、1285條，《德國民法典》第397條，《瑞士債法典》第115條?！蔽覈_灣地區(qū)“民法”第269條第3款規(guī)定：“第三人對于當事人之一方表示不欲享受其契約之利益者，視為自始未取得其利益。　　[23]前引[22]，李國光主編書，第579頁。例如買賣合同、贈與合同、土地使用權設立合同、抵押合同、質(zhì)押合同、典權設立合同。 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