【正文】 權(quán)利，可以通過不行使標的權(quán)利而拒絕利益（不是拒絕接受標的權(quán)利），也不能強加利益；如登記，適用上述登記生效主義之分析。債權(quán)、抵押權(quán)，如不行使，實際上不表現(xiàn)為利益，無償為他人設(shè)定債權(quán)、抵押權(quán)，難以強加利益。法律行為可附條件，但對價不構(gòu)成條件。例如債權(quán)人與債務(wù)人約定由債務(wù)人支付一萬五千元債權(quán)中之二千元完畢后，即拋棄其余額債權(quán)。[20]此言本身成立，問題在于，通說視自然債為債的一種形式，據(jù)此，免除后債仍存在。　　規(guī)定免除為契約行為，存在以下問題：①無實際意義，因債權(quán)人可通過不行使債權(quán)而達到免除的目的。免除財產(chǎn)性債務(wù)，被免除人可發(fā)生利益，如拒絕接受利益，仍可清償。顯然，免除不侵害債務(wù)人利益。”[19]學徒必須為雇主工作，也必須通過工作才能學藝?！盵18]此仿制規(guī)定實同《意大利民法典》第1236條。放棄債權(quán)即免除債務(wù)，羅馬法規(guī)定為契約行為（通說視契約為單數(shù)法律行為），法、德、瑞士等國從之；[16]日、俄以及我國臺灣地區(qū)規(guī)定為單方行為。如擔保人為債務(wù)人，不存在發(fā)生有償擔保問題。試作分析：例14中，甲的表示（登記）有法律效力，無須乙的“同意”；乙的“同意”無法律效力。第（1）表示有法律效力，乙同意后方可交換，構(gòu)成要約；乙的同意亦有法律效力，構(gòu)成承諾；甲與乙的協(xié)議構(gòu)成合同。甲與乙的“協(xié)議”僅一方意志發(fā)生法律效力，是偽協(xié)議，偽合同。嚴格地說，如無對價，“履行承擔協(xié)議”、“債務(wù)承擔協(xié)議”均是偽概念。第二，承租人免除出租人租賃合同債務(wù)，出租人與承租人之租賃合同關(guān)系終止。近代民法規(guī)定買賣不破租賃，突破了債的相對性。所謂合同轉(zhuǎn)讓，其實是轉(zhuǎn)讓人以所轉(zhuǎn)讓合同相對人免除自己合同債務(wù)為條件，向第三人轉(zhuǎn)讓合同債權(quán)；第三人受領(lǐng)合同債權(quán)，并向所轉(zhuǎn)讓合同相對人表示承擔轉(zhuǎn)讓人合同債務(wù)。而履行承擔允諾人不兌現(xiàn)允諾，債務(wù)人通常發(fā)生債務(wù)不履行后果；債務(wù)承擔允諾人不兌現(xiàn)允諾，債權(quán)通常不實現(xiàn)。債權(quán)人簽字表示債權(quán)人免除債務(wù)人債務(wù)，無須債務(wù)人“接受”、“同意”。債務(wù)人向債權(quán)人交付履行承擔“合同”，對第三人不生效力。或者說，債務(wù)人之債務(wù)移轉(zhuǎn)（非轉(zhuǎn)讓）至第三人。履行承擔行為可分為全部承擔和部分承擔，不能分為并存承擔和免責承擔?！　∶穹ńo付行為是相對于受領(lǐng)行為之概念，給付行為須受領(lǐng)行為配合方能完成，構(gòu)成交付。當然，債務(wù)與物上請求權(quán)不可轉(zhuǎn)讓的原因不同。移轉(zhuǎn)前債務(wù)人如享有同時履行抗辯權(quán)，移轉(zhuǎn)后消滅。嚴格地說，第（1）行為非債務(wù)移轉(zhuǎn)必要程序。　　第三，債權(quán)人向債務(wù)人允諾，免除債務(wù)，到達債務(wù)人生效，債務(wù)人免除債務(wù)?？梢?，無論有無對價，第三人允諾承擔債務(wù)均無需債權(quán)人同意。第三人允諾如有對價（免除債務(wù)人債務(wù)），需債權(quán)人接受，構(gòu)成要約，到達債權(quán)人生效，債權(quán)人可請求允諾人按允諾清償。”此說實際上認為，不僅債務(wù)人可轉(zhuǎn)讓自己之債務(wù)，債權(quán)人亦可轉(zhuǎn)讓債務(wù)人之債務(wù)。但廣義的債務(wù)承擔也包括履行承擔，如前引我國臺灣地區(qū)“民法”第301條即為：“免責的債務(wù)承擔—與債務(wù)人訂立契約”。但該合同不是轉(zhuǎn)讓債務(wù)的合同，而是包含對價之向第三人給付合同。如無對價，第（1）行為無須債務(wù)人接受，不構(gòu)成要約，自允諾到達債務(wù)人生效，債務(wù)人可請求允諾人按允諾向債權(quán)人清償。　　所謂債務(wù)人消滅債務(wù)須債權(quán)人同意，其實就是如無法定事由或約定事由，債務(wù)只能由債權(quán)人免除。　　法律上的轉(zhuǎn)讓是一種合同關(guān)系。轉(zhuǎn)讓不特定人義務(wù)沒有意義。因此，債務(wù)人的債務(wù)得因債權(quán)人的免除意思而免除。義務(wù)是法律確認的行為強制資格，是否可以轉(zhuǎn)讓呢？　　通說認為：“第三人與債務(wù)人訂立的債務(wù)承擔協(xié)議，性質(zhì)上屬于債務(wù)人對其債務(wù)的處分。通說視債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為為處分行為，準物權(quán)行為，推論“債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同”亦屬準物權(quán)行為?！　、賯鶆?wù)轉(zhuǎn)讓質(zhì)疑　　試作分析：《合同法》第84條規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當經(jīng)債權(quán)人同意。當然，如乙向甲表示“不同意”或“不接受”，應(yīng)視為乙放棄保證債權(quán)。但任何授權(quán)關(guān)系均非協(xié)議關(guān)系，合同關(guān)系?！　∶穹▽W中，廣義的授權(quán)行為即許可行為—許可他人行使自己的權(quán)利。法律行為效力之間的關(guān)系由法律規(guī)定。[11]　　Hans Dolle教授在文中指出：“我所指的是Laband于1866年在《商事法雜志》上發(fā)表的論文中所論述的‘代理權(quán)授予及其基礎(chǔ)關(guān)系之區(qū)別’?！　、趶V義授權(quán)行為概念　　在法學理論上，代理曾被認為系基于委任、雇傭、合伙、承攬等契約而發(fā)生，代理權(quán)的授予只是這些契約的外部關(guān)系?！　∫虼耍D(zhuǎn)讓權(quán)利發(fā)生合同關(guān)系；除以移轉(zhuǎn)物的占有為成立要件的質(zhì)押關(guān)系外，設(shè)定權(quán)利均是單方允諾：保證關(guān)系是保證人向相對人允諾作為，債權(quán)人無須表示，非協(xié)議關(guān)系、合同關(guān)系。許可使用他人人身要素，被許可人不得支配許可人的人身要素，不以許可人人身要素為客體，不發(fā)生對許可人人身要素的人身權(quán)，法理上均視為被許可人對自己人身的支配。　　因此，民法的許可關(guān)系包括多種權(quán)利關(guān)系：　　財產(chǎn)關(guān)系。只能在對象上實現(xiàn)他人許可自己實現(xiàn)的意志非民法的支配?！　∶袷轮骺腕w關(guān)系是支配與被支配關(guān)系。然而，如相對人向無對價債權(quán)設(shè)定人表示“不同意”或“不接受”，此類表示有法律效力，但并非拒絕承諾，而應(yīng)視為放棄債權(quán)。允諾給付特定價值而無約束力，并非設(shè)定債權(quán)，如贈與允諾。財產(chǎn)權(quán)中，債權(quán)可為他人設(shè)定，所謂要約，即行為人為自己設(shè)定債務(wù)，為受約人設(shè)定債權(quán)。合同效力是法律對雙方意思表示的肯定。[9]　　四、偽協(xié)議法理分析　　無需相對方接受的表示，如相對方表示“接受”，形成的不是協(xié)議，而是偽協(xié)議，可分兩類：　?。ㄒ唬﹥H一方意志發(fā)生法律效力的“協(xié)議”　　1．設(shè)定無對價債權(quán)之“協(xié)議”　　（1）保證“合同”　?、賲^(qū)分權(quán)利設(shè)定與權(quán)利轉(zhuǎn)讓　　例 9．甲向乙表示，愿做乙的債務(wù)人丙的保證人，甲表示同意。唐人有句描述晉代王謝府第成為唐代百姓居所的詩句：“舊時王謝堂前燕，飛入尋常百姓家。這意味著物上請求權(quán)可移轉(zhuǎn)不可轉(zhuǎn)讓?！　∥锷险埱髾?quán)是因物權(quán)或占有權(quán)源妨礙而派生之權(quán)利。特定物給付請求權(quán)可能因物權(quán)或占有妨礙而發(fā)生，如所有物返還請求權(quán)；可能因其他原因而發(fā)生，如買受人之標的物給付請求權(quán)。所謂“返還”，就是恢復原狀；指示交付中，只能指恢復占有或占有請求權(quán)。所謂“無效合同”、“合同無效”的提法均不規(guī)范，標的不法、不能的協(xié)議可稱無效協(xié)議，或協(xié)議無效?！　⊥ㄕf有“合同無效”、“無效合同”的提法，《合同法》即有“合同無效”之規(guī)定（第52條）。故本文之“標的不能”，指“事實不能”、“自始不能”、“客觀不能”、“永久不能”、“全部不能”；“一部不能”者，“不能”部分無效。通說之“客觀不能”屬本文之“不能”，“主觀不能”非本文之“不能”?！白允疾荒堋睂俦疚闹安荒堋?，“嗣后不能”非本文之“不能”。　　試作分析：所謂標的“不能”，指違反客觀規(guī)律，如買賣已滅失之特定物，承攬超越人力之事。如以借貸形式確認賭債。因此，此類協(xié)議有法律效力，但并非締約人追求之法律效力。標的不法，即行為人追求違法，表現(xiàn)為侵害公共秩序，包括國家權(quán)利、不特定人權(quán)利、公序良俗。如用民法原理表示就是：行為人有些表示生效，有些表示不生效。稱一條補充規(guī)定為“帝王條款”，根據(jù)不足。所謂帝王條款，只能理解為最高原則，用以指稱誠信原則并不確切。所謂“信用”，就是生效意思表示必須履行，行為人應(yīng)承擔因不履行生效表意給相對人造成的損害。　　一般贈與允諾相對人為特定人，可拒絕接受贈與，允諾人無優(yōu)勢法律地位，允諾亦不構(gòu)成要約，應(yīng)不發(fā)生法律效力，但贈與協(xié)議經(jīng)過公證除外。捐贈允諾相對人如為公益單位，無法定事由不能拒絕接受贈與。即捐贈允諾，又有兩種情況：（1）相對人為特定范圍的不特定人，如孤兒、災民、失學兒童、癌癥病人等?！　⊥ǔ７Q幫助他人之行為為公益行為?！　　逗贤ā返?86條第2款規(guī)定：“具有救災、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定。這是贈與允諾協(xié)議不能強制執(zhí)行之法理根據(jù)?？梢缘贸鼋Y(jié)論：贈與允諾協(xié)議關(guān)系非合同關(guān)系。受贈允諾人之受贈允諾亦無法律效力。”據(jù)此，贈與合同只需受贈允諾人允諾接受贈與，無須移轉(zhuǎn)標的物占有，即可成立，屬諾成合同?！　￡P(guān)于贈與關(guān)系，立法或規(guī)定為要物合同，或規(guī)定為諾成合同?！　±?中，甲乙達成在特定期限內(nèi)以特定價格保留行李之協(xié)議，但委托保管行李屬民法要物行為，委托人將標的物交付相對人前，雙方不發(fā)生合同關(guān)系，甲之委托不構(gòu)成要約，乙之同意不構(gòu)成承諾。民法請求權(quán)是債權(quán)權(quán)能，有法律之威懾力，如無瑕疵，債務(wù)人不得對抗?！　?．贈與允諾關(guān)系　　例5．甲向乙表示，愿贈與乙某物，乙表示愿意接受贈與。非合同協(xié)議可分類如下：　?。ㄒ唬o法律效力協(xié)議　　1．情誼行為關(guān)系　　，下班后請乙看電影，乙接受邀請。嚴格區(qū)分合同與非合同協(xié)議、偽協(xié)議，是正確理解合同的前提。應(yīng)區(qū)分合同與非合同協(xié)議、偽協(xié)議（下）李錫鶴 華東政法大學 教授無需相對方接受的表示，或有法律效力，如設(shè)定無對價債權(quán)，即時設(shè)定用益物權(quán)，即時設(shè)定抵押權(quán)；或不應(yīng)有法律效力，如允諾設(shè)定擔保物權(quán)；此類表示如為相對方“接受”，形成偽協(xié)議。因此，不發(fā)生法律效力的協(xié)議，發(fā)生不符合締約人意志的法律效力的協(xié)議，均非合同。　　　　例4．甲向乙表示，在特定期限內(nèi)，愿以特定價格委托乙保管行李，乙表示同意。　　例3中，甲之表示不變動甲與乙的法律關(guān)系，無法律效力，非民法請求權(quán)之請求，亦非民法之要約。甲乙雙方不發(fā)生合同關(guān)系?！　±?中，甲之表示無法律效力，乙之表示亦無法律效力，雙方不發(fā)生合同關(guān)系?！逗贤ā返?85條規(guī)定：“贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受的合同?！睋?jù)此，通說認為贈與允諾人享有“任意撤銷權(quán)”，其贈與允諾無法律效力。嚴格地說，民事主體為贈與允諾而不交付標的物，應(yīng)稱贈與允諾人，非贈與人；民事主體允諾接受贈與而未受領(lǐng)標的物，應(yīng)稱受贈允諾人，非受贈人；雙方關(guān)系為贈與允諾關(guān)系，非贈與關(guān)系。受贈允諾人非標的物所有人，不能處分標的物，當然不能強制法院執(zhí)行標的物?？梢?，將贈與合同規(guī)定為諾成合同違背法理。通說稱公益性贈與為捐贈。贈與允諾可分兩類：1．非狹義公益性贈與允諾，相對人為特定人。捐贈允諾相對人如為不特定自然人，不存在拒絕接受贈與的問題，受托轉(zhuǎn)交捐贈財產(chǎn)之慈善機構(gòu)也不能拒絕接受捐贈。捐贈允諾并非要約，但為平衡雙方法律地位，無法定事由不能撤銷。所謂“誠實”，就是意思表示必須真實，行為人應(yīng)承擔因表意不真實給相對人造成的損害。通說稱誠信原則為民法的“帝王條款”。因此，誠信原則和其他保底規(guī)定均屬補充規(guī)定。換言之，誠信原則之適用是有門檻的：有些情況，民法不允許行為人“說話不算數(shù)”；有些情況，民法允許行為人“說話不算數(shù)”?！　≡囎鞣治觯汉贤畼说模春贤p方之共同目的，也就是雙方意思表示契合之處，例6中即移轉(zhuǎn)若干毒品所有權(quán)?！　∵`法協(xié)議締約人須承擔法律責任，包括民事責任、行政責任、刑事責任?！　》尚袨槿绮贿`反法律的具體規(guī)定，而違反法律的基本原則，稱脫法行為。　?。ㄈ说牟荒軈f(xié)議　　例7．甲向乙表示，愿以特定價格委托乙制造永動機，乙表示同意。2．自始不能與嗣后不能。通說對主客觀之分類與主客觀本義有出入?！叭坎荒堋睂俦疚闹安荒堋?；“一部不能”者，“不能”部分無效。在廣義上講，就“不能”標的設(shè)定權(quán)利義務(wù)，可視為侵害公序良俗。法律行為有效表示法律許可行為人追求實現(xiàn)效果意思，法律行為生效表示行為人實現(xiàn)效果意思；法律行為無效表示法律禁止行為人