【正文】 單方意志不能成立合同，也不能對他人產(chǎn)生約束力。雙重行為或經(jīng)濟(jì)法律行為則略顯武斷〖注：參見邱紀(jì)成：“論土地使用權(quán)出讓合同不是行政合同”，《現(xiàn)代法學(xué)》1995年第四期，第35頁〗。政府的行政管理職能主要體現(xiàn)在對一定時(shí)期內(nèi)土地投放總量的控制和土地使用權(quán)出讓以后對用地人使用土地的監(jiān)督。受讓人簽訂出讓合同是為了在特定的土地上取得占有、使用和收益的權(quán)利。法規(guī)規(guī)定以民法原則調(diào)整出讓合同雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。政府監(jiān)督、管理土地使用的權(quán)力不是源于約定，而是源于法定。　　此外，筆者至今對“行政合同”的提法甚為茫然。　　第二節(jié)有關(guān)權(quán)利義務(wù)約定不明時(shí)，也可參照當(dāng)事人之關(guān)系、當(dāng)?shù)亓?xí)慣、土地使用之目的等因素加以判斷〖注：參見史尚寬著：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年出版，第192頁〗?！　∨c土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓不同，我國法律未見規(guī)定用于出讓的土地應(yīng)當(dāng)具備何種條件后方可出讓，為開發(fā)土地資源，荒山、荒地、灘涂、沙丘均可出讓，均可供用地人開發(fā)、利用和收益。集體土地在征收為國有后的補(bǔ)償，限于土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)以及地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)，在轉(zhuǎn)為國有后進(jìn)行出讓，出讓金與征用補(bǔ)償費(fèi)之間巨大差額被地方政府取得，這不僅對農(nóng)民不公平，也鼓勵(lì)了地方政府任意征用農(nóng)地，于國民經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展不利，而且，以土地使用權(quán)利的主體身份來界定權(quán)利的性質(zhì)，既無法理依據(jù)，也不符合市場經(jīng)濟(jì)的要求〖注：參見梁慧星主編：《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2001年出版，第449－450頁〗。瑞士民法第667條規(guī)定“土地所有權(quán)惟就其行使有利益之限度，及于土地之上下”。如他人的干涉無礙其所有權(quán)之行使，不得予以排除”〖注：參見梁慧星主編：《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2001年出版，第272頁〗。因用于出讓的土地使用權(quán)均有指定的用途，無論是開發(fā)住宅、修建工廠或商用樓宇，其樓層高度及地基深度均有預(yù)見，所以，出讓土地使用權(quán)的權(quán)利范圍，應(yīng)是與其規(guī)定用途一致的地表、地下和上空?！　∪?、宗地之用途　　用途條款是出讓合同中最重要的條款之一，因?yàn)樽诘氐挠猛静粌H決定受讓人行使土地使用權(quán)的范圍，還決定地價(jià)之多寡和出讓年限之長短。該期限與土地的用途密切相關(guān)?！　⊥恋厥褂脵?quán)期滿以后怎么辦？上述《暫行條例》規(guī)定土地使用權(quán)期滿，土地使用權(quán)及其地上建筑物、其附著物所有權(quán)由國家無償取得。土地使用權(quán)期滿，國家可以無償收回土地使用權(quán)，但不能以行政命令強(qiáng)制無償取得建筑物和其他附著物的所有權(quán)。　　此種傾向在有關(guān)物權(quán)法草案建議稿中得到支持。土地所有人非有正當(dāng)理由不得拒絕”，“土地所有人可請求基地使用權(quán)人在其建筑物及其他附著物可使用期內(nèi)，延長基地使用權(quán)的期限。關(guān)于宗地使用條件的規(guī)定，可以是出讓合同的條款，也可以是出讓合同的附件或補(bǔ)充合同，其主要內(nèi)容有：　　界樁定點(diǎn)此項(xiàng)規(guī)定要求出讓方和受讓方在出讓合同簽訂后一定期間內(nèi)依照宗地圖界址點(diǎn)所示的座標(biāo)，實(shí)地驗(yàn)明各界址點(diǎn)界樁，然后交受讓方保護(hù)，以免遭受破壞和移動(dòng)?！　∈姓O(shè)施要求主要規(guī)定宗地建設(shè)有關(guān)用水、用氣、污水及其他設(shè)施同宗地外主管線、用電變電站接口和引入工程應(yīng)辦理的申請手續(xù)和費(fèi)用支付事項(xiàng)，同時(shí)明確用地人對宗地內(nèi)及相鄰地段市政設(shè)施的保護(hù)義務(wù)?！　”緛恚诜梢?guī)定的協(xié)議出讓、招標(biāo)出讓和拍賣出讓三種方式中，最能反映市場供求關(guān)系的出讓方式是拍賣出讓，但長期以來，最為普遍的出讓方式卻是協(xié)議出讓。協(xié)議出讓助長了濫批地和土地投機(jī)之風(fēng)，為規(guī)范土地一級市場，各級土地管理部門已經(jīng)在力推拍賣出讓的方式，使?jié)撛谟玫厝擞腥〉猛恋厥褂脵?quán)的公平機(jī)會(huì)?！　≌词正R出讓金時(shí)可發(fā)給土地使用權(quán)證，然后在該塊土地被處分時(shí)，處分所得須先用于補(bǔ)交未支付的出讓金，這一做法現(xiàn)在看來甚為不妥?！　×硗?，值得一提的是，原國家土地管理局和國家工商行政管理局1994年發(fā)布的成片開發(fā)土地出讓合同的范本將土地使用費(fèi)和土地出讓金放在同一條規(guī)定，筆者以為不妥。比如，屬于成片開發(fā)土地的，用地人須在完成公用設(shè)施建設(shè)、使土地形成工業(yè)用地和其他用地條件后方可轉(zhuǎn)讓；屬于個(gè)宗土地的，可以對完成投資額在投資總額中的比例以及建成面積在設(shè)計(jì)總面積中的比例作出具體規(guī)定，在符合該規(guī)定時(shí)才可以轉(zhuǎn)讓等等。或者是受讓人的違約責(zé)任具體，出讓人的違約責(zé)任抽象；或者是根本沒有出讓人違約責(zé)任的規(guī)定?！　≈劣陬愃啤斑B續(xù)兩年未投資建設(shè)的，出讓方有權(quán)無償收回該地塊土地使用權(quán)”的規(guī)定，也應(yīng)有相對應(yīng)的規(guī)定才好，比如，出讓方在收到出讓金后兩年內(nèi)未提供土地的，除應(yīng)將出讓金如數(shù)退還以外，還應(yīng)當(dāng)向受讓人作出相當(dāng)于出讓金數(shù)額的賠償。出讓中的違約行為　　一、出讓方的違約行為　　政府作為出讓方在土地使用權(quán)出讓中的違約行為主要表現(xiàn)為：未能按出讓合同規(guī)定的期限和條件提供土地；將已經(jīng)出讓的土地占作他用和擅自解除出讓合同等等。某房地產(chǎn)公司以協(xié)議出讓方式從廣東省某市取得土地用于小區(qū)房地產(chǎn)建設(shè)，但在該房地產(chǎn)公司開發(fā)建設(shè)的過程中，政府單方面調(diào)整了城市建設(shè)規(guī)劃，需在該塊土地上修建城市快速干線，該干線不僅占用大片已經(jīng)出讓的土地，還改變了原來房地產(chǎn)建設(shè)計(jì)劃，并由于有市政道路從小區(qū)通過，使該房地產(chǎn)公司的開發(fā)和銷售工作受到影響。該片土地經(jīng)前期開發(fā)后由該集團(tuán)先后部分轉(zhuǎn)讓給多家用地人，這些用地人也都支付了轉(zhuǎn)讓費(fèi)并取得土地使用權(quán)證?！　Q地?！　‰p方同意換地的，可重新簽訂出讓合同，也可變更原出讓合同。因出讓方違約給受讓人造成的損失可以是多方面的，受讓人為開發(fā)土地付出的前期勘探、設(shè)計(jì)費(fèi)用，已經(jīng)投入的建設(shè)資金，開發(fā)土地的部分預(yù)期利益，因不能履行相應(yīng)的工程發(fā)包合同、房屋預(yù)售合同而產(chǎn)生的違約責(zé)任等，都可以構(gòu)成出讓方違約給受讓人造成的損失。受讓人未能按出讓合同規(guī)定的期限和條件支付出讓金，在逾期后一定期限內(nèi)仍未支付，因而構(gòu)成違約?！　∈茏屓松米愿淖兺恋赜猛??！　∥窗匆?guī)定完成公共設(shè)施建設(shè)。　　未按出讓合同規(guī)定的期限和條件招引和安排建設(shè)項(xiàng)目。法學(xué)家們現(xiàn)在所擔(dān)心的不是政府受到欺負(fù)后如何提供司法救濟(jì)的問題，而是政府權(quán)力過大應(yīng)該如何予以制