【正文】 土地使用權(quán)出讓合同研究第一節(jié)概述　　一、土地使用權(quán)之淵源　　現(xiàn)今世界各國(guó)之土地制度，大約可分為三種：以美國(guó)、日本和法國(guó)為代表的土地私有制度；以英國(guó)和英聯(lián)邦國(guó)家為代表的土地公有、但所有權(quán)與使用權(quán)相分離的用地制度；以及以前蘇聯(lián)為代表的土地公有制度〖注：參見周珂：“論土地使用權(quán)出讓制度與可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略”，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》，1999年第1期，第84頁(yè)〗。香港在英國(guó)殖民期間采用英國(guó)的土地制度，由政府掌握土地資源，通過批租的方式把土地交給使用者使用。雖然目前英國(guó)的土地公有制已逐漸虛化，全國(guó)大部分土地已在事實(shí)上成為私有，但香港的土地批租制度仍沿用至今，并在我國(guó)實(shí)行土地有償使用制度時(shí)為我國(guó)的立法者所借鑒，遂有今日之土地使用權(quán)出讓制度?！　≈袊?guó)在改革土地制度時(shí)為何不借鑒土地私有制、卻單單借鑒土地批租制度？原因可謂復(fù)雜。中國(guó)自古就有“普天之下、莫非王土”的傳統(tǒng)。不僅土地，就是臣民的身家性命，都可由皇上任意處分，雖有幾千年的燦爛文明，卻從未建立私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的理念，故土地私有制在這塊土地上沒有生命力。加之，新中國(guó)是在幾次土地革命的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，土地公有制也是在“打土豪、分田地”、通過暴力無(wú)情剝奪地主的土地所有權(quán)的基礎(chǔ)上建立的，實(shí)行土地有償使用時(shí)，人們對(duì)解放前地主惡霸壟斷土地資源、殘酷剝削農(nóng)民的歷史仍記憶猶新，誰(shuí)敢把土地所有權(quán)再交給私人呢？誰(shuí)能保證不出現(xiàn)新的地主惡霸呢？因此，國(guó)家對(duì)土地的壟斷地位是不能動(dòng)搖的。但是，傳統(tǒng)體制下的土地公有、使用者一經(jīng)政府批準(zhǔn)就可以無(wú)償、無(wú)限期使用土地的做法無(wú)法優(yōu)化土地資源的配置，也不能適應(yīng)改革開放的新形勢(shì)，于是就有了將土地使用權(quán)與土地所有權(quán)進(jìn)行分離、由國(guó)家將土地使用權(quán)有償、有期限地轉(zhuǎn)移給使用者使用的需要，香港的土地批租制度正好與這一需要不謀而合?！　∷?，我國(guó)的土地使用權(quán)制度是改革開放、社會(huì)轉(zhuǎn)型的歷史產(chǎn)物，它的利與弊、它的發(fā)展與消亡，皆因?yàn)樗粚儆谶@個(gè)特定的歷史時(shí)期?！　《⑼恋厥褂脵?quán)與國(guó)家主權(quán)　　國(guó)家土地使用權(quán)來源于國(guó)家土地所有權(quán)，國(guó)家土地所有權(quán)來源于國(guó)家主權(quán)。　　土地乃天然而成，它本不屬于任何人、或任何國(guó)家。因?yàn)橛辛巳?，需要在土地上定居和生活，才有了不同人群根?jù)習(xí)慣、通過協(xié)商或甚至使用暴力爭(zhēng)奪和劃分土地的必要。這正如草原或叢林中的動(dòng)物，需要通過使用暴力來取得和維護(hù)自己的地盤。在國(guó)家產(chǎn)生以后，國(guó)與國(guó)之間從未停止對(duì)土地的爭(zhēng)奪，另一方面，國(guó)家在自己境內(nèi)剝奪不同族群之間劃分土地的權(quán)力，而把它交給統(tǒng)治者，由統(tǒng)治者決定其統(tǒng)治范圍的土地的使用。這種一部分人在其所控制的范圍內(nèi)管理自己轄區(qū)事務(wù)的權(quán)力，現(xiàn)在被稱作主權(quán)?！　★@然，“主權(quán)”二字并未回答權(quán)力的性質(zhì)問題。只要足夠強(qiáng)大，或看上去足以強(qiáng)大，能夠足以懾服和統(tǒng)治一定范圍的人群，便可能有主權(quán)，而不論這種權(quán)力是否得到擁護(hù)。所以，“主權(quán)”可以是神權(quán)，也可以是君權(quán)，也可以是民權(quán)。法學(xué)家的局限性在于他們不能決定或選擇主權(quán)的性質(zhì)，而只能在既定的權(quán)力框架和法律體制下工作。國(guó)家權(quán)力的性質(zhì)從來就是社會(huì)各利益集團(tuán)斗爭(zhēng)和妥協(xié)的結(jié)果，而不是法學(xué)家們自由選擇的產(chǎn)物，所以，法律之善惡絕非法學(xué)家之功過?！皭悍ㄒ喾ā迸c其說是法學(xué)家們對(duì)現(xiàn)實(shí)的無(wú)奈，還不如說是對(duì)自我使命的認(rèn)知?！　∫虼耍恋厮行问綖橹鳈?quán)性質(zhì)所決定，無(wú)論是“土地公有”還是“土地私有”均不是嚴(yán)格意義上的法律問題。法學(xué)家們要研究和解決的是“土地公有”或“土地私有”以后的各種法律關(guān)系，并為建立特定的法律關(guān)系而設(shè)計(jì)當(dāng)事各方之權(quán)利與義務(wù)?！　∪?、土地使用權(quán)出讓合同的法律性質(zhì)　　理論界關(guān)于土地使用權(quán)出讓合同的法律性質(zhì)的主張大約有四種：　　一是行政合同說，該說認(rèn)為政府在出讓合同中代表公共利益，出讓合同是政府進(jìn)行行政管理的一種體現(xiàn)，且出讓合同還為行政機(jī)關(guān)保留了作為平等民事主體所不能享有的特別權(quán)力，如監(jiān)督指導(dǎo)合同的實(shí)際履行、單方面變更合同的條款、有權(quán)認(rèn)定受讓方利用土地的行為是否違法并給予行政制裁等，因此，土地使用權(quán)出讓合同是行政合同〖注：參見應(yīng)松年：“行政合同不可忽視”，《法制日?qǐng)?bào)》，1997年6月9日，第一版〗。　　二是民事合同說，認(rèn)為政府代表國(guó)家管理土地，是以民事主體身份參加合同關(guān)系，出讓合同確定的是平等的民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此，土地出讓合同是民事合同〖注：參見王家福、黃明川著：《土地法的理論與實(shí)踐》，人民日?qǐng)?bào)出版社1991年版，第217頁(yè)〗?！　∪请p重性說，認(rèn)為政府在土地出讓合同關(guān)系中既是行政管理者，又是土地所有者的代表人，既可以作為行政機(jī)關(guān)審查和批準(zhǔn)用地人的用地申請(qǐng)，并核發(fā)土地使用證，又可以代表土地所有者與土地使用者簽訂土地使用權(quán)出讓合同，約定雙方的權(quán)利義務(wù)及各方違約的責(zé)任。政府的雙重身份導(dǎo)致出讓合同既有行政合同性質(zhì)，又有民事合同性質(zhì)〖注：參見王利明著：《物權(quán)法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第590－598頁(yè)〗?！　∷氖墙?jīng)濟(jì)法律合同說，認(rèn)為國(guó)家出讓土地使用權(quán)的行為是經(jīng)濟(jì)法律行為，因?yàn)槌鲎屝袨榈囊环街黧w是國(guó)家，出讓行為的目的和完成過程均體現(xiàn)國(guó)家干預(yù)，貫徹國(guó)家意志，但出讓行為又是有償?shù)?，有?jīng)濟(jì)合同的性質(zhì)，且違反出讓合同的責(zé)任是復(fù)合責(zé)任，即既有行政責(zé)任，又有經(jīng)濟(jì)責(zé)任，故國(guó)家出讓土地的行為是經(jīng)濟(jì)法律行為〖注：參見朱謝群：“論國(guó)有土地使用權(quán)出讓的法律性質(zhì)”，《法律科學(xué)》1999年第2期，第106－110頁(yè)〗。該說與雙重性說近似，但因不是從國(guó)家在出讓合同中的身份、而是從國(guó)家實(shí)施出讓行為的性質(zhì)入手立論，故獨(dú)立成說?！　￡P(guān)于出讓合同的性質(zhì)，筆者曾有專文加以分析，認(rèn)為出讓合同應(yīng)為民事合同〖注：參見朱征夫著：《房地產(chǎn)項(xiàng)目公司的法律問題》，法律出版社2001年版，第59－61頁(yè)〗?，F(xiàn)試作進(jìn)一步論述如下：　?。?）合同內(nèi)容土地使用權(quán)出讓合同是雙方當(dāng)事人的合意。政府代表國(guó)家作為合同中的出讓人，用地人是合同中的受讓人，只有雙方意思表示一致，出讓合同才能成立。政府雖在合同中表達(dá)國(guó)家意志，但國(guó)家意志在合同中僅僅是土地所有人的意志，對(duì)他方并不具有強(qiáng)制性。沒有受讓人的同意，國(guó)家的單方