【正文】 土地使用權(quán)出讓合同研究第一節(jié)概述　　一、土地使用權(quán)之淵源　　現(xiàn)今世界各國之土地制度，大約可分為三種：以美國、日本和法國為代表的土地私有制度；以英國和英聯(lián)邦國家為代表的土地公有、但所有權(quán)與使用權(quán)相分離的用地制度；以及以前蘇聯(lián)為代表的土地公有制度〖注：參見周珂：“論土地使用權(quán)出讓制度與可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略”，《中國人民大學學報》，1999年第1期，第84頁〗。香港在英國殖民期間采用英國的土地制度，由政府掌握土地資源，通過批租的方式把土地交給使用者使用。雖然目前英國的土地公有制已逐漸虛化，全國大部分土地已在事實上成為私有，但香港的土地批租制度仍沿用至今，并在我國實行土地有償使用制度時為我國的立法者所借鑒，遂有今日之土地使用權(quán)出讓制度?！　≈袊诟母锿恋刂贫葧r為何不借鑒土地私有制、卻單單借鑒土地批租制度？原因可謂復雜。中國自古就有“普天之下、莫非王土”的傳統(tǒng)。不僅土地，就是臣民的身家性命，都可由皇上任意處分，雖有幾千年的燦爛文明，卻從未建立私有財產(chǎn)神圣不可侵犯的理念，故土地私有制在這塊土地上沒有生命力。加之，新中國是在幾次土地革命的基礎上產(chǎn)生的，土地公有制也是在“打土豪、分田地”、通過暴力無情剝奪地主的土地所有權(quán)的基礎上建立的，實行土地有償使用時，人們對解放前地主惡霸壟斷土地資源、殘酷剝削農(nóng)民的歷史仍記憶猶新，誰敢把土地所有權(quán)再交給私人呢？誰能保證不出現(xiàn)新的地主惡霸呢？因此，國家對土地的壟斷地位是不能動搖的。但是，傳統(tǒng)體制下的土地公有、使用者一經(jīng)政府批準就可以無償、無限期使用土地的做法無法優(yōu)化土地資源的配置，也不能適應改革開放的新形勢，于是就有了將土地使用權(quán)與土地所有權(quán)進行分離、由國家將土地使用權(quán)有償、有期限地轉(zhuǎn)移給使用者使用的需要，香港的土地批租制度正好與這一需要不謀而合?！　∷?，我國的土地使用權(quán)制度是改革開放、社會轉(zhuǎn)型的歷史產(chǎn)物，它的利與弊、它的發(fā)展與消亡，皆因為它只屬于這個特定的歷史時期?！　《⑼恋厥褂脵?quán)與國家主權(quán)　　國家土地使用權(quán)來源于國家土地所有權(quán)，國家土地所有權(quán)來源于國家主權(quán)?！　⊥恋啬颂烊欢桑静粚儆谌魏稳?、或任何國家。因為有了人，需要在土地上定居和生活，才有了不同人群根據(jù)習慣、通過協(xié)商或甚至使用暴力爭奪和劃分土地的必要。這正如草原或叢林中的動物，需要通過使用暴力來取得和維護自己的地盤。在國家產(chǎn)生以后，國與國之間從未停止對土地的爭奪，另一方面，國家在自己境內(nèi)剝奪不同族群之間劃分土地的權(quán)力，而把它交給統(tǒng)治者，由統(tǒng)治者決定其統(tǒng)治范圍的土地的使用。這種一部分人在其所控制的范圍內(nèi)管理自己轄區(qū)事務的權(quán)力，現(xiàn)在被稱作主權(quán)?！　★@然，“主權(quán)”二字并未回答權(quán)力的性質(zhì)問題。只要足夠強大，或看上去足以強大，能夠足以懾服和統(tǒng)治一定范圍的人群，便可能有主權(quán)，而不論這種權(quán)力是否得到擁護。所以，“主權(quán)”可以是神權(quán)，也可以是君權(quán)，也可以是民權(quán)。法學家的局限性在于他們不能決定或選擇主權(quán)的性質(zhì)，而只能在既定的權(quán)力框架和法律體制下工作。國家權(quán)力的性質(zhì)從來就是社會各利益集團斗爭和妥協(xié)的結(jié)果，而不是法學家們自由選擇的產(chǎn)物，所以，法律之善惡絕非法學家之功過?！皭悍ㄒ喾ā迸c其說是法學家們對現(xiàn)實的無奈，還不如說是對自我使命的認知?！　∫虼?，土地所有形式為主權(quán)性質(zhì)所決定，無論是“土地公有”還是“土地私有”均不是嚴格意義上的法律問題。法學家們要研究和解決的是“土地公有”或“土地私有”以后的各種法律關系，并為建立特定的法律關系而設計當事各方之權(quán)利與義務?！　∪⑼恋厥褂脵?quán)出讓合同的法律性質(zhì)　　理論界關于土地使用權(quán)出讓合同的法律性質(zhì)的主張大約有四種：　　一是行政合同說，該說認為政府在出讓合同中代表公共利益，出讓合同是政府進行行政管理的一種體現(xiàn)，且出讓合同還為行政機關保留了作為平等民事主體所不能享有的特別權(quán)力，如監(jiān)督指導合同的實際履行、單方面變更合同的條款、有權(quán)認定受讓方利用土地的行為是否違法并給予行政制裁等，因此，土地使用權(quán)出讓合同是行政合同〖注：參見應松年：“行政合同不可忽視”，《法制日報》，1997年6月9日，第一版〗?！　《敲袷潞贤f，認為政府代表國家管理土地，是以民事主體身份參加合同關系，出讓合同確定的是平等的民事主體之間的權(quán)利義務關系，因此，土地出讓合同是民事合同〖注：參見王家福、黃明川著：《土地法的理論與實踐》，人民日報出版社1991年版，第217頁〗?！　∪请p重性說，認為政府在土地出讓合同關系中既是行政管理者，又是土地所有者的代表人，既可以作為行政機關審查和批準用地人的用地申請，并核發(fā)土地使用證，又可以代表土地所有者與土地使用者簽訂土地使用權(quán)出讓合同，約定雙方的權(quán)利義務及各方違約的責任。政府的雙重身份導致出讓合同既有行政合同性質(zhì)，又有民事合同性質(zhì)〖注：參見王利明著：《物權(quán)法論》，中國政法大學出版社1997年版，第590－598頁〗?！　∷氖墙?jīng)濟法律合同說，認為國家出讓土地使用權(quán)的行為是經(jīng)濟法律行為，因為出讓行為的一方主體是國家，出讓行為的目的和完成過程均體現(xiàn)國家干預，貫徹國家意志，但出讓行為又是有償?shù)?，有?jīng)濟合同的性質(zhì)，且違反出讓合同的責任是復合責任，即既有行政責任，又有經(jīng)濟責任，故國家出讓土地的行為是經(jīng)濟法律行為〖注：參見朱謝群：“論國有土地使用權(quán)出讓的法律性質(zhì)”，《法律科學》1999年第2期，第106－110頁〗。該說與雙重性說近似，但因不是從國家在出讓合同中的身份、而是從國家實施出讓行為的性質(zhì)入手立論，故獨立成說?！　￡P于出讓合同的性質(zhì)，筆者曾有專文加以分析，認為出讓合同應為民事合同〖注：參見朱征夫著：《房地產(chǎn)項目公司的法律問題》，法律出版社2001年版，第59－61頁〗?，F(xiàn)試作進一步論述如下：　?。?）合同內(nèi)容土地使用權(quán)出讓合同是雙方當事人的合意。政府代表國家作為合同中的出讓人，用地人是合同中的受讓人，只有雙方意思表示一致，出讓合同才能成立。政府雖在合同中表達國家意志，但國家意志在合同中僅僅是土地所有人的意志，對他方并不具有強制性。沒有受讓人的同意，國家的單方