【正文】 利益以圖利己，自應(yīng)以權(quán)利人及義務(wù)人雙方利益為衡量依據(jù)，并應(yīng)考察權(quán)利義務(wù)之社會(huì)上作用，于具體事實(shí)妥善運(yùn)用之方法。” 2022年 5月 29日星期日 14 第四講 民法基本原則 ? 權(quán)利人妨害相對(duì)人履行義務(wù)。” 2022年 5月 29日星期日 15 第四講 民法基本原則 ? 主張依不當(dāng)方法取得的權(quán)利。又委托人雖得隨時(shí)終止居間契約，然契約之終止，究不應(yīng)以使居間人喪失報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)為目的而為之，否則仍應(yīng)支付報(bào)酬。此項(xiàng)抗辯權(quán)的行使違反誠(chéng)實(shí)信用原則，買受人的權(quán)利不因此而受影響。九江中院認(rèn)為原告要求按約不合誠(chéng)信，被告之履行合適，江西高院認(rèn)為被告留待建部分并減少歸還明顯不妥，依誠(chéng)信作出調(diào)整，增加被告歸還的臨界面寬度，但將約定適當(dāng)縮減。 ? S可以對(duì) B提出什么樣的訴訟請(qǐng)求？產(chǎn)品質(zhì)量瑕疵？締約過(guò)失？積極侵害債權(quán)？與有過(guò)失？侵權(quán)責(zé)任？賠償范圍如何確定？ 2022年 5月 29日星期日 19 第四講 民法基本原則 ? 案例三：德加的名畫(huà) ? 退休物理學(xué)家 A教授想要出售自己的美術(shù)收藏，于是邀請(qǐng)美術(shù)商 D到家中參觀。后來(lái)，藝術(shù)專家鑒定確認(rèn)為德加的名作， D以85000英鎊將其轉(zhuǎn)售。 ? H公司可主張什么請(qǐng)求權(quán)？ 2022年 5月 29日星期日 21 第四講 民法基本原則 ? 案例五：形式要件 ? X是一個(gè)新移民。 8年后，她要求M轉(zhuǎn)讓農(nóng)場(chǎng)， M卻根據(jù)合同缺少公證而斷然拒絕，而在德國(guó)，公證是土地買賣相關(guān)合同的必備要件。在接下來(lái)的幾周里，她設(shè)法籌到了 10月和 11月的租金，但還是比約定晚了兩天。如果租金的遲延非常短而租賃關(guān)系已持續(xù)很長(zhǎng)時(shí)間，則為違反誠(chéng)信。正是因 B嚴(yán)重違反監(jiān)督義務(wù)才使得資金被盜用。 2022年 5月 29日星期日 24 第四講 民法基本原則 ? 案例九：診所的交換 ? L和 S都從事醫(yī)生職業(yè)， L在 Castle開(kāi)業(yè)， S在 Lintz開(kāi)業(yè)。 ? L的請(qǐng)求合理嗎？法律依據(jù)是什么？ ? 相似的西班牙酒吧案：在將經(jīng)營(yíng)的酒吧出租給他人后在附近又開(kāi)設(shè)新的酒吧?！? 2022年 5月 29日星期日 26 第四講 民法基本原則 ? 法國(guó)民法上的公共秩序，是指某種屬于統(tǒng)治地位的集團(tuán)強(qiáng)加于個(gè)人的一種壓制。公共秩序的本質(zhì)在于反映和保護(hù)國(guó)家的根本利益。 8其中關(guān)于道德的公序又包括：違反人格尊嚴(yán)的合意，如禁止結(jié)婚和再婚的契約；謀取不法利益的合意，如賭博契約、以開(kāi)設(shè)妓館為目的的房屋買賣或租賃契約；違反性道德的合意，如非法同居協(xié)議、姘居男女的贈(zèng)與協(xié)議等。善良風(fēng)俗，實(shí)質(zhì)是使當(dāng)事人通過(guò)合同所要追求的目的符合道德。例如，對(duì)高利貸的規(guī)制、對(duì)商事信用的規(guī)制、對(duì)消費(fèi)者知情權(quán)的規(guī)制等。法國(guó)公序良俗理論的最大特點(diǎn)是以公序?yàn)橹行膩?lái)設(shè)計(jì)整個(gè)公序良俗制度?！钡?826條：故意實(shí)施違反善良風(fēng)俗行為者負(fù)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。例如，弗盧梅認(rèn)為，“公共秩序?qū)嶋H上涉及風(fēng)俗道德的價(jià)值。其他人則認(rèn)為為了一個(gè)有秩序的共同生活，必須要有一個(gè)“最低的道德規(guī)范”，由此得出，這實(shí)際是一個(gè)“一般的標(biāo)準(zhǔn)”而已。從 《 德國(guó)民法典 》 第 138 條規(guī)定的本義來(lái)看，善良風(fēng)俗實(shí)際上旨在維護(hù)一種道德規(guī)范。第 138 條只是為了阻止法律行為為實(shí)施不道德行為提供服務(wù)?！比毡緦W(xué)者的解釋，“公共秩序”就是指社會(huì)的一般秩序，而“善良風(fēng)俗”是指社會(huì)的一般道德觀念。山本敬三教授又從民法與憲法比較的角度提出“基本權(quán)保護(hù)請(qǐng)求權(quán)論”，他認(rèn)為個(gè)人對(duì)國(guó)家享有基本權(quán)保護(hù)請(qǐng)求權(quán)，因此侵害基本權(quán)的契約即是違反公序良俗。主要指違反親子夫妻感情之人情道義之法律行為。如贓物收買之委托契約、于拍賣或投標(biāo)之際圍標(biāo)之約定等。如賭博、彩票之約定等。如以金錢利益約定殺人、私通、約定不得離婚、改信宗教等等。與公共秩序相對(duì)應(yīng)的是公共政策（ public policy）一詞，按學(xué)者的解釋，公共政策乃“指社會(huì)大眾共聞周知一致認(rèn)為的一種社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)，或以道德為準(zhǔn)繩，或以宗教為準(zhǔn)繩或以社會(huì)上一般合理行為標(biāo)準(zhǔn)等為之行為。第 58條：民事行為違反社會(huì)公共利益的無(wú)效。 ? 授予法官自由裁量權(quán)：公序良俗要件通過(guò)在一定程度上犧牲法之安定性而追求個(gè)案裁判的妥當(dāng)性 ,在此過(guò)程中 ,司法者儼然分享了立法權(quán)。 2022年 5月 29日星期日 39 第四講 民法基本原則 （四）違反公序良俗的判斷：以德國(guó)法為中心 ? 帝國(guó)法院：一切公平和正義的思想者之禮儀感。帝國(guó)法院的一項(xiàng)判例為例說(shuō)明。這即是說(shuō)，雙方當(dāng)事人的意圖在道德上是無(wú)可厚非的。聯(lián)邦最高法院考慮到這一值得重視的動(dòng)機(jī)，認(rèn)為遺囑有效。 2022年 5月 29日星期日 41 第四講 民法基本原則 ? 知悉要件：不必，不需要當(dāng)事人知道其行為被評(píng)價(jià)為違反善良風(fēng)俗。（ 2）對(duì)其他債權(quán)人肆無(wú)忌憚的行為：如債權(quán)人向已喪失支付能力的債務(wù)人提供款項(xiàng)，使其顯得有信貸能力，但要求以從受欺詐的第三人處獲得的貸款來(lái)清償債務(wù)。其 2022年 5月 29日星期日 42 第四講 民法基本原則 ? 理由是：律師如對(duì)訴訟結(jié)果具有自身的經(jīng)濟(jì)利益，就會(huì)危及到律師作為司法機(jī)關(guān)的地位。但如果因此故意將租金或價(jià)金不合理抬高，以此來(lái)剝奪妓女，則屬于違反善良風(fēng)俗。（ 7）嚴(yán)重的誘使他人違約。銷售暴利：最高法院認(rèn)定，只有 5000馬克的剛成年大學(xué)生，以 。因此，對(duì)善良風(fēng)俗標(biāo)準(zhǔn)的確定，“不應(yīng)根據(jù)宗教的或哲學(xué)的思想，而只能根據(jù)事實(shí)和公眾輿論”；另一種是唯心主義的觀點(diǎn)，它主張應(yīng)由法官根據(jù)社會(huì)生活中居主導(dǎo)地位的道德準(zhǔn)則去判斷行為是否違反道德。 2022年 5月 29日星期日 44 第四講 民法基本原則 ? 總結(jié)：從以下幾個(gè)方面來(lái)考察：（ 1）法律行為的客體。如當(dāng)事人享有的權(quán)利、承擔(dān)的義務(wù)具有違法性或反社會(huì)性，法律行為即為違法行為或違反公序良俗的行為。 （ 3）一定法律行為的內(nèi)容因與金錢相結(jié)合，而違法或違背公序良俗。例如，以建立或維持姘居之贈(zèng)與，應(yīng)為無(wú)效。一般說(shuō)來(lái)，動(dòng)機(jī)是推動(dòng)行為人去追求某種目的的內(nèi)在動(dòng)力和內(nèi)在起因。因雙方未生育，收養(yǎng)一子 (黃勇，現(xiàn)年 31歲 )。 2022年 9月，黃永彬與蔣倫芳將蔣倫芳繼承所得的位于瀘州市江陽(yáng)區(qū)新馬路 2022年 5月 29日星期日 47 第四講 民法基本原則 ? 的房產(chǎn)以 80000元的價(jià)格出售給陳蓉，但約定在房屋交易中產(chǎn)生的稅費(fèi)由蔣倫芳承擔(dān)。 2022年 4月 22日，遺贈(zèng)人黃永彬去逝，原、被告雙方即發(fā)生訟爭(zhēng)。該遺囑雖是遺贈(zèng)人黃永彬的真實(shí)意思表示且形式上合法，但在實(shí)質(zhì)贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容上存在以下違法之處： 按照國(guó)家有關(guān)政策規(guī)定，撫恤金是死者單位對(duì)死者直系親戚的撫慰。但該房以 80000元的價(jià)格賣給陳蓉，遺贈(zèng)人黃永彬生前是明知的，且該 80000元售房款還繳納了有關(guān)稅費(fèi)，并在 2022年春節(jié)，黃永彬與蔣倫芳共同又將該售房款中的 30000元贈(zèng)與其子黃勇用于購(gòu)買商品房，對(duì)部分售房款已作處理，實(shí)際并沒(méi)有 80000元。 2022年 5月 29日星期日 50 第四講 民法基本原則 ? 2022年 5月 17日瀘州市納溪區(qū)公證處作出的 (2022)瀘納撤證字第 02號(hào) 《 關(guān)于部分撤銷公證書(shū)的決定 》 ，撤銷了(2022)瀘納證字第 148號(hào)公證書(shū)中的撫恤金、住房補(bǔ)貼金、公積金中屬于蔣倫芳的部分，該決定實(shí)質(zhì)上變更了遺贈(zèng)人黃永彬的真實(shí)意思，根據(jù) 2022年 3月 1日司法部頒發(fā)的《 遺囑公證細(xì)則 》 第二十三條的規(guī)定，公證機(jī)關(guān)對(duì)公證遺囑中的違法部分只能撤銷其公證證明。且根據(jù) 《 中華人民共和國(guó)民法通則 》 第七條的規(guī)定，民事行為不得違反公共秩序和社會(huì)公德，違反者其行為無(wú)效。而本案被告蔣倫芳忠實(shí)于夫妻感情，且在遺贈(zèng)人黃永彬患肝癌病晚期住院直至去世期間，一直對(duì)其護(hù)理照顧，履行了夫妻扶助的義務(wù)，遺贈(zèng)人黃永彬卻無(wú)視法律規(guī)定，違反社會(huì)公德，漠視其結(jié)發(fā)夫妻的忠實(shí)與扶助，侵犯了蔣倫芳的合法權(quán)益 ,對(duì)蔣倫芳造成精神上的損害，在分割處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，本應(yīng)對(duì)蔣倫芳進(jìn)行損害賠償，但將財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與其非法同居的原告張學(xué)英，實(shí)質(zhì)上損害了被告蔣倫芳依法享有的合法的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，違反了公序良俗 ,破壞了社會(huì)風(fēng)氣。據(jù)此，依照 《 中華人民共和國(guó)民法通則 》第七條的規(guī)定，判決如下： ? 駁回原告張學(xué)英的訴訟請(qǐng)求。遺贈(zèng)是公民以遺囑的方式將個(gè)人合法的財(cái)產(chǎn)的一部分或全部贈(zèng)給國(guó)家、集體或法定繼承人以外的其他人，并于死后發(fā)生效力的法律行為。遺贈(zèng)人黃永彬?qū)κ鄯靠畹奶幚磉`背客觀事實(shí)。該住房為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。黃永彬與蔣倫芳系合法夫妻，他們的婚姻關(guān)系受法律保護(hù)。遺囑無(wú)效，其遺贈(zèng)行為自然無(wú)效?！边z囑行為屬民事法律行為，因此，法律行為公證的條件就必須與民法上規(guī)定的民事法律行為成立的要件相符合。 《 中華人民共和國(guó)民事訴訟法 》 第 67條規(guī)定：“經(jīng)過(guò)法定公證證明的法律行為、法律事實(shí)和文書(shū)，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。 《 民法通則 》 的效力等級(jí)在法律體系中僅次于 《 憲法 》 ，高于一般法律、法規(guī)和規(guī)章；后者若與 《 民法通則 》 規(guī)定不一致，應(yīng)適用 《 民法通則 》 。此即民法的“公序良俗”原則。因此，并非一切違反倫理道德的行為都是違反社會(huì)公德或社會(huì)公共利益的行為，但違反已從道德要求上升為具體法律禁止性規(guī)定所體現(xiàn)的維持現(xiàn)行社會(huì)秩序所必須的社會(huì)基本道德觀念的行為則必然屬于違反社會(huì)公德或社會(huì)公共利益的行為，依法應(yīng)為無(wú)效民事行為。 2022年 5月 29日星期日 60 第四講 民法基本原則 ? 綜上所述，遺贈(zèng)人黃永彬的遺贈(zèng)行為雖系黃永彬的真實(shí)意思表示，但其內(nèi)容和目的違反了法律規(guī)定和公序良俗，損害了社會(huì)公德，破壞了公共秩序，應(yīng)屬無(wú)效民事行為。據(jù)此，依照 《 中華人民共和國(guó)民事訴訟法 》 第 153條第 1款第 (1)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下： ? 駁回上訴，維持原判。購(gòu)房后李建海委托上海百姓家庭裝潢有限公司對(duì)該房裝修裝潢，為此雙方簽訂了“上海市家庭居室裝飾裝修施工合同”，約定由上海百姓家庭裝潢有限公司部分承包施工。 2022年 5月 29日星期日 63 第四講 民法基本原則 ? 雙方雖為解決該事件善后事宜多次協(xié)商，因賠償數(shù)額等問(wèn)題差距過(guò)大，未能達(dá)成協(xié)議，為此李建海訴諸法院，請(qǐng)求判令上海百姓家庭裝潢有限公司承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，賠償購(gòu)房、裝潢等經(jīng)濟(jì)損失人民幣 251， ；賠償精神損害賠償金人民幣 50， 000元。 2022年 5月 29日星期日 64 第四講 民法基本原則 ? 李建海的房屋作為不動(dòng)產(chǎn)，其價(jià)值取決于房屋本身的位置、面積、朝向、環(huán)境等綜合因素，房屋內(nèi)是否曾經(jīng)發(fā)生過(guò)人員死亡事件，與房屋的使用與房屋的價(jià)值并無(wú)必然聯(lián)系。鑒于精神損害賠償撫慰金的數(shù)額既與侵權(quán)行為的后果相對(duì)應(yīng)，又與侵權(quán)人過(guò)錯(cuò)相適應(yīng)，故以此衡量李建海訴請(qǐng)的 50， 000元精神損害賠償金明顯偏高，難以全部支持。據(jù)此依據(jù) 《 中華人民共和國(guó)民法通則 》 第九十八條、第一百零六條第二款、第一百三十四條第一款第七項(xiàng)之規(guī)定，判決：一、李建海要求上海百姓家庭裝潢有限公司賠償經(jīng)濟(jì)損失人民幣 251， 的訴訟請(qǐng)求，不予支持。 2022年 5月 29日星期日 66 第四講 民法基本原則 ? 評(píng)論：其一，本案爭(zhēng)論的焦點(diǎn)之一就是損害事實(shí)存在與否。這已突破了迷信的范疇，成為社會(huì)的一種善良無(wú)害的風(fēng)俗，而且被一般民眾所普遍接受和認(rèn)同。法院完全可以請(qǐng)房屋評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估，該房屋應(yīng)值多少，如告知實(shí)情，有沒(méi)有人愿意購(gòu)買，貶值多少。具有道德性，則不能要求他具有崇高的道德標(biāo)準(zhǔn)。法院在并無(wú)法律根據(jù)的情況下，武斷加重了對(duì)原告的道德要求，這是不妥當(dāng)?shù)?。為此原告找被告協(xié)商，在多次協(xié)商不成的情況下，遂將被告訴之法院。同輩親屬之間應(yīng)當(dāng)互為通知、共同進(jìn)行祭祀、悼念。要求德女士的哥哥將其母墓穴格位的鑰匙交予德女士，由原告配置鑰匙后，將原鑰匙返還被告；駁回了德女士其他訴訟請(qǐng)求。根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)民法第 72 條規(guī)定，本案甲男為維持與乙女的同居關(guān)系而贈(zèng)與其房屋違背善良風(fēng)俗，應(yīng)無(wú)效。因此 ,只要把握誠(chéng)實(shí)信用原則為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的道德準(zhǔn)則 ,便不至于與公序良俗原則發(fā)生混淆。因此 ,并非所有違反誠(chéng)信的行為都違反善良風(fēng)俗 ,而不道德的行為卻總是違反誠(chéng)實(shí)信用原則的。 ? 總結(jié)出以下四點(diǎn) :(1)從法條的文義解釋出發(fā) ,可知違反公序良俗原則與違反誠(chéng)實(shí)信用原則有不同的法律效果和機(jī)能 ,這是兩者在實(shí)踐中予以區(qū)別適用的基礎(chǔ)。違反誠(chéng)實(shí)信用原則的法律行為之反社會(huì)性弱 ,在肯定法律行為效力的基礎(chǔ)上 ,限制當(dāng)事人某種權(quán)利行使或義務(wù)履行方式 ,即可平衡當(dāng)事人之間的利益。限制主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是基于相鄰關(guān)系而對(duì)所有權(quán)加以限制，如 《 十二銅表法 》 第 7 表作了規(guī)定；二是基于公共利益的需要而對(duì)所有權(quán)加以限制；三是基于保護(hù)宗教利益的需要而對(duì)所有權(quán)加以限制；四是基于人道主義與道德事宜而對(duì)所有權(quán)加以限制；五是基于其他原因而對(duì)所有人的限制，如為了保護(hù)弱者的利益，羅馬歷史上曾對(duì)贈(zèng)與加以種種限制。 ? 現(xiàn)代民法時(shí)期“權(quán)利不得濫用”作為民法基本原則的確立：社會(huì)本位的發(fā)展從所有權(quán)開(kāi)始 ,學(xué)說(shuō)上倡導(dǎo)社會(huì)的所有權(quán)思想。 2022年 5月 29日星期日 76 第四講 民法基本原則 ? 在此背景下 ,權(quán)利不得濫用的觀念在司法實(shí)踐中得到了落實(shí)?！? 此后，大陸法系絕大多數(shù)國(guó)家都在民法典中確立了禁止權(quán)利濫用原則。如德國(guó)民法典第 226條的規(guī)定 :權(quán)利的行使 ,不得專以損害他人為目的。 202