【正文】 憲法進(jìn)入司法領(lǐng)域，一個(gè)很重要的原因就是受到1955年最高人民法院如下司法解釋的影響?！瘜?duì)刑事方面，它并不規(guī)定如何論罪科刑的問題，據(jù)此，我們同意你院的意見，在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)?？傊?，這兩種觀點(diǎn)是想方設(shè)法回避適用憲法。我認(rèn)為山東省高院的判決是比較合適的。案經(jīng)本院審判委員會(huì)討論，依照《中華人民共和國(guó)憲法》第46條、《中華人民共和國(guó)教育法》第9條、第81條、《中華人民共和國(guó)民法通則》第120條、第134條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第152條、第153條第1款第3項(xiàng)、第158條和最高人民法院(2001)法釋25號(hào)批復(fù)的規(guī)定，判決如下……”。從齊玉苓案中，我們可以得出結(jié)論，中國(guó)憲法的司法化需要滿足以下三個(gè)條件:其一，憲法有明確規(guī)定，而具體的法律還沒有規(guī)定。其實(shí)，早在齊玉苓案之前，中國(guó)就有憲法適用的先例。至于該行為被確認(rèn)無(wú)效后的法律后果和賠償?shù)葐栴}，請(qǐng)你院根據(jù)民法通則等法律的有關(guān)規(guī)定，并結(jié)合本案具體情況妥善處理。最高人民法院是否解釋了憲法關(guān)于齊玉苓案的另一個(gè)爭(zhēng)議很大的問題，就是持否定觀點(diǎn)的人認(rèn)為，最高人民法院的司法解釋侵犯了全國(guó)人大常委會(huì)的職權(quán)，因?yàn)榘凑罩袊?guó)現(xiàn)行憲法第67條的規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)的第(1)項(xiàng)職權(quán)為“解釋憲法，監(jiān)督憲法的實(shí)施”，而最高人民法院并不享有憲法解釋權(quán)?；剡^頭來(lái)，再重新打量一下該司法解釋的全文，實(shí)質(zhì)上它只說(shuō)了一句話:“經(jīng)研究，我們認(rèn)為，根據(jù)本案事實(shí)，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。試想一想，如果像這樣僅僅提到憲法的內(nèi)容都是犯了大戒，遭致批評(píng)，那么，憲法在司法領(lǐng)域的實(shí)施還有什么指望!也許有人還認(rèn)為最高人民法院解釋了憲法，因?yàn)榘凑諔椃ǖ?6條的規(guī)定——“中華人民共和國(guó)公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)”，可以說(shuō)受教育既是權(quán)利，又是義務(wù)，履行義務(wù)的時(shí)間段和享有權(quán)利的時(shí)間段應(yīng)當(dāng)是對(duì)應(yīng)的，時(shí)間段是一樣的。所以，反對(duì)者認(rèn)為，最高人民法院解釋了憲法，行使了全國(guó)人大常委會(huì)的憲法解釋權(quán)。二是國(guó)家對(duì)接受義務(wù)教育的學(xué)生免收學(xué)費(fèi)。”高中以上(含高中教育)的教育不屬于義務(wù)教育。《高等教育法》(第9條)、《職業(yè)教育法》(第32條)都分別規(guī)定了公民接受高等教育和職業(yè)教育的權(quán)利。從中國(guó)法院的審判實(shí)踐和現(xiàn)有法律規(guī)定來(lái)看，總的說(shuō)來(lái)，法院受案范圍呈現(xiàn)出不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)，但主要集中在對(duì)公民人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，民事和行政案件更是局限于對(duì)公民人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。其中第33條至第50條是關(guān)于公民基本權(quán)利的。(4)宗教信仰自由。(8)休息權(quán)。其次，我們?cè)倏匆豢船F(xiàn)行法律所保護(hù)的權(quán)利?？梢?，中國(guó)公民的基本權(quán)利在訴訟的救濟(jì)方面還存在著很大的局限性，因而出現(xiàn)了這樣的情況，即便中國(guó)第一部憲法就規(guī)定了公民的受教育權(quán)，但將近50年了，直到齊玉苓案仍發(fā)生保護(hù)公民的受教育權(quán)這一憲法性權(quán)利的案件。而且由于行政和民事法律只主要保護(hù)公民人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，就剪裁了公民基本權(quán)利的種類，其后果之一，是造成除人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)之外的其他基本權(quán)利似乎形同虛設(shè)。在該案中，法院認(rèn)為，被告紅光實(shí)業(yè)在股票市場(chǎng)上的違法違規(guī)行為，應(yīng)由中國(guó)證監(jiān)會(huì)處理，原告所訴不屬法院處理范圍。這個(gè)例子很好地說(shuō)明了法院在受案范圍上存在的問題，即法院能否以缺乏具體法律規(guī)定或法官缺乏這方面的法律知識(shí)培訓(xùn)為理由拒絕受理案件?“紅光案”表面上是個(gè)證券案件，實(shí)際上是有關(guān)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的憲法問題。法院和法官對(duì)憲法的司法適用會(huì)使我們從根本上重新認(rèn)識(shí)法院的受案范圍，擴(kuò)大法院的受案范圍，提高法院在國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活中的地位，承擔(dān)起比現(xiàn)在更重要的任務(wù)。個(gè)人能否成為違憲責(zé)任主體并承擔(dān)違憲責(zé)任首先我們要下一個(gè)判斷，即個(gè)人不能成為違憲責(zé)任主體，因?yàn)閼椃ǖ膬r(jià)值不在于追究普通公民的責(zé)任和制裁普通公民，而在于限制政府和政府官員。盡管該司法解釋和判決中并沒有說(shuō)個(gè)人是違憲的主體，而只是持批評(píng)意見的人的推論和疑問，但這樣的疑問倒是很有好處，因?yàn)殛P(guān)于違憲和違憲責(zé)任主體在中國(guó)缺乏研究，許多憲法著作對(duì)這一問題缺乏探討，批評(píng)者的意見自然會(huì)讓我們對(duì)違憲責(zé)任主體等概念進(jìn)行進(jìn)一步思考。憲法關(guān)系的主體不同于違憲責(zé)任主體。它還說(shuō)到:“并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”。普通公民不掌握任何權(quán)力或被授予任何權(quán)力時(shí)，不承擔(dān)任何違憲責(zé)任，也無(wú)法承擔(dān)任何違憲責(zé)任。齊玉苓案無(wú)疑是中國(guó)憲法實(shí)施的最新發(fā)展，對(duì)這一具有歷史意義的案件的研究是中國(guó)憲法學(xué)者義不容辭的責(zé)任，同時(shí)也無(wú)疑會(huì)推動(dòng)中國(guó)憲法學(xué)理論的發(fā)展?？梢灶A(yù)言，未來(lái)人們對(duì)該案所產(chǎn)生的影響的研究，要比今天我們所能認(rèn)識(shí)到的深刻得多，它畢竟是中國(guó)憲法在司法機(jī)關(guān)的一次具有突破性的啟動(dòng)。因此，大家有必要再看看他的書和論文?！斗N子法》是2000 年7 月8 日全國(guó)人大常委會(huì)通過并于2001 年12 月1 日起施行。從有關(guān)種子的立法過程來(lái)看，是先有的國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)，而后有河南省的地方性法規(guī)，再有法律?！?998 年8 月20 日，河南省物價(jià)局、農(nóng)業(yè)廳聯(lián)合下發(fā)的豫價(jià)農(nóng)字(1998) 225 號(hào)文件，即《通知》第1 項(xiàng)規(guī)定:“對(duì)主要農(nóng)作物種子的價(jià)格管理形式確定為政府指導(dǎo)價(jià)，其價(jià)格管理原則為統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、分級(jí)管理”。那么，是否屬于抵觸呢?按照憲法第100條和地方組織法第7 條的規(guī)定，省級(jí)人大根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定和頒布地方性法規(guī)。因?yàn)椤掇r(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》限定了種子買賣雙方當(dāng)事人的權(quán)利和自由，而按照《種子法》的規(guī)定，種子買賣當(dāng)事人雙方在價(jià)格方面完全是自由的，自主定價(jià)的，法無(wú)禁止即自由。關(guān)于“相抵觸”的具體標(biāo)準(zhǔn)問題，從現(xiàn)有的司法解釋，我們可以歸納出兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn):一是當(dāng)下位法與上位法不一致時(shí)。情節(jié)嚴(yán)重的，并可以沒收漁具。人民法院審理行政案件，對(duì)地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)的規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定。經(jīng)研究并征求國(guó)務(wù)院法制局的意見，答復(fù)如下:國(guó)務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國(guó)公路管理?xiàng)l例》沒有規(guī)定公路行政管理部門對(duì)拖繳、逃繳公路規(guī)費(fèi)的單位和個(gè)人可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強(qiáng)制措施。盡管這兩個(gè)司法解釋一個(gè)是“不一致”標(biāo)準(zhǔn)、一個(gè)是“缺乏上位法依據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)，但這兩個(gè)司法解釋也存在共同點(diǎn)，即這兩個(gè)司法解釋都是涉及到下位法將公民的義務(wù)進(jìn)行了擴(kuò)大。最高人民法院在答復(fù)江蘇省高級(jí)人民法院的這一批復(fù)中認(rèn)為:“人民法院在依法審理民事和經(jīng)濟(jì)糾紛案件制作法律文書時(shí)，對(duì)于全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)，均可引用?！备鶕?jù)最高人民法院這一批復(fù)，事實(shí)上，在民事案件中確立了法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的四種情況:一是“均可引用”法律和行政法規(guī)。該司法解釋的后兩種情況都規(guī)定了“不相抵觸原則”。關(guān)于第一種方式，目前可以引證的案例有甘肅酒泉市中級(jí)人民法院的一個(gè)判例、河南沁陽(yáng)市法院、洛陽(yáng)市中級(jí)法院的種子法案例，這三個(gè)案例都是法官在判決書里直接宣布地方性法規(guī)與法律相沖突而不適用(具體的措辭分別為“有悖于”，“不支持”和“無(wú)效”) ，并且導(dǎo)致人大對(duì)法院的個(gè)案監(jiān)督，法官被免去職務(wù)， 其實(shí)，這種方式是較為科學(xué)合理的，但基于目前中國(guó)的憲法觀念滯后，憲法中確立的法律位階通過法官的選擇權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)的方式還難以被廣泛接受，法官個(gè)人付出的代價(jià)巨大，從法官的職業(yè)安全的角度看，目前這種方式不宜采用。這樣做容易使法官既維護(hù)了法制的統(tǒng)一，又使法官個(gè)人的職業(yè)得到保護(hù)。從前一司法解釋可以看出，福建省人大常委會(huì)制定的《福建省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)漁業(yè)法〉辦法》雖然是地方性法規(guī)，雖然屬于《行政訴訟法》第52 條規(guī)定的“依據(jù)”之例，但由于其第34 條的規(guī)定與《漁業(yè)法》第30條的規(guī)定不一致，所以并沒有被法院選擇作為判案的依據(jù)。應(yīng)當(dāng)對(duì)為什么沒有選擇適用下位法作出說(shuō)明。但對(duì)于個(gè)案來(lái)說(shuō)，再次請(qǐng)示最高人民法院來(lái)做出這樣的一個(gè)司法解釋，對(duì)于地方法院來(lái)說(shuō)無(wú)疑會(huì)減輕沒有選擇適用地方性法規(guī)所帶來(lái)的壓力。另外，從我國(guó)的《立法法》的內(nèi)容來(lái)看，其中關(guān)于法律位階及其效力以及適用的問題的規(guī)定也是普遍適用于所有類型的案件的。比較理想的人大監(jiān)督應(yīng)當(dāng)遵循兩個(gè)原則:一是窮盡司法程序的原則，在一審結(jié)束進(jìn)入二審階段，人大不要介入。我國(guó)的人大制度的一個(gè)很重要的特點(diǎn)就是，能夠作決定的要么是人大，要么是人大常委會(huì)，而人大常委會(huì)主任會(huì)議和專門委員會(huì)(本案中的人大常委會(huì)法制室還不是專門委員會(huì)，更無(wú)權(quán)對(duì)外作出決定) 都無(wú)權(quán)對(duì)外行使決定權(quán)，但河南省人大的這兩個(gè)文件卻對(duì)外作出了關(guān)于洛陽(yáng)市中院種子案件的定性的決定?！?　　今年“兩會(huì)”期間，不少代表反映了高考招生中的地域歧視問題。對(duì)于一個(gè)考出800分成績(jī)的考生來(lái)說(shuō)，如果他是北京人——更準(zhǔn)確地說(shuō)，如果他的父母是北京人，那么北大的錄取通知書很可能早已是囊中之物；但如果他的戶籍是兩廣，那么他注定將名落孫山?！边@里的“法律”，當(dāng)然不應(yīng)是單指全國(guó)人大或其常委會(huì)所制定的大寫的“法律”，而是指所有政府機(jī)構(gòu)所制定的具有約束力的法律規(guī)范。如果都是符合資格的考生，他們就高考而言的處境是大致類似的———事實(shí)上，在憲法眼里是嚴(yán)格相同的。如果能為表面上的不平等提供憲法所能接受的理由，那么這種不平等是憲法允許的。　　可以肯定的是，戶籍本身并不能構(gòu)成錄取線差別的正當(dāng)理由。　　當(dāng)然，和戶籍相聯(lián)系的可能相關(guān)的因素還是存在的。如果地方政府確實(shí)對(duì)當(dāng)?shù)馗咝Ｌ峁┝素?cái)政上的支持，那么更適當(dāng)?shù)摹盎貓?bào)”似乎是在按照同樣標(biāo)準(zhǔn)錄取后減免當(dāng)?shù)貙W(xué)生的學(xué)費(fèi)。我認(rèn)為這將是高考招生制度的一次重要改革，具有顯著的進(jìn)步意義?？梢詳嘌裕灰嬖诘貐^(qū)指標(biāo)，就必然會(huì)產(chǎn)生地區(qū)錄取線差別，就必然會(huì)涉嫌和憲法第33條平等原則相抵觸。我的問題是，如果碩士和博士錄取能做到各地平等，為什么本科生錄取就偏偏做不到？　　我們不能忘記的是，中國(guó)是一個(gè)統(tǒng)一的單一制國(guó)家，任何公立大學(xué)都不是嚴(yán)格意義上的地方院校，而是必須根據(jù)憲法平等原則對(duì)全國(guó)各地的考生自由開放、一視同仁。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和公平競(jìng)爭(zhēng)這些概念在中國(guó)可以說(shuō)是根深蒂固了。如果我們還能信得過高考作為衡量考生素質(zhì)和潛力的標(biāo)準(zhǔn)，那么就讓考分來(lái)決定考生的命運(yùn)和前途。這是憲法第33條的基本承諾，也是生活在一個(gè)統(tǒng)一與平等國(guó)度的公民所應(yīng)享有的基本權(quán)利?？蓢@的是，人類進(jìn)入了二十一世紀(jì)，我們?cè)谶@方面有時(shí)竟然還不如當(dāng)年。但如果得不到有效的司法保障，憲法平等原則就很容易落空?！　〔徽搼椃▽?shí)踐如何，我們還是要將道理說(shuō)清楚。譬如我們對(duì)待自己家人的方式和對(duì)待陌生人的方式肯定是不一樣的，而這種習(xí)慣一直被認(rèn)為是天經(jīng)地義、無(wú)可指責(zé)的；但憲政國(guó)家的一個(gè)基本共識(shí)是，政府或其它行使公權(quán)力的單位不能任意地區(qū)分公民中的不同人群，在沒有理由的情況下對(duì)他們規(guī)定不同的權(quán)利和義務(wù)?！　【烤故裁礃拥睦碛墒呛线m的呢？憲政國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)表明，這是一項(xiàng)頗為復(fù)雜的學(xué)問。如果目的或動(dòng)機(jī)不對(duì)，那么我們的追問便到此為止——區(qū)別對(duì)待構(gòu)成了違憲歧視；如果政府為區(qū)別對(duì)待提供了普遍認(rèn)可的正當(dāng)理由，那還要看看特定措施究竟能否有效實(shí)現(xiàn)其所主張的目標(biāo)，且是否還存在能同樣有效地實(shí)現(xiàn)相同目標(biāo)而歧視程度更輕的措施。當(dāng)然，政府也可能只是誠(chéng)實(shí)的犯錯(cuò)者，誤將某種區(qū)別對(duì)待作為實(shí)現(xiàn)合法目標(biāo)的手段。事實(shí)上，經(jīng)驗(yàn)和成熟程度恰恰是和人的年齡成正比的?！　椪牡拙€是所有政府行為都必須具備理性，平等保護(hù)的憲法標(biāo)準(zhǔn)最終也無(wú)非是為了保證政府行為符合基本理性。盡管其中也有和公法接軌的部分，也就是政府對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的征收或征用（Eminent Domain），但是國(guó)外的物權(quán)法一般對(duì)這部分內(nèi)容輕輕帶過，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為征收前提與補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)主要是憲法問題，因而“正統(tǒng)”的物權(quán)法就無(wú)暇涉及了。物權(quán)法草案明確要求補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)必須符合法律規(guī)定，且在沒有相關(guān)規(guī)定的情況下必須“合理”。第二，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)直接涉及到公民（或國(guó)家）的財(cái)產(chǎn)權(quán)，因而應(yīng)當(dāng)符合憲法要求而不僅僅是“國(guó)家規(guī)定”，更不能在沒有具體規(guī)定的情況下使用“合理”等模糊字樣。首先，作為一種強(qiáng)制性的公權(quán)力行為，征收確實(shí)必須符合“公共利益”，但“公共利益”究竟是什么？這可是一個(gè)見仁見智的問題。一個(gè)城區(qū)的公共利益是什么？無(wú)非就是這個(gè)城區(qū)的所有個(gè)人利益之和；因而如果拆遷征地有助于提高當(dāng)?shù)鼐用竦母＠敲此头瞎怖鏄?biāo)準(zhǔn)。然而，公共利益的最大化在實(shí)踐中仍然是很難確定的?！痹跉v史上，美國(guó)法院也曾試圖賦予這項(xiàng)條款以實(shí)質(zhì)性含義，但對(duì)于什么構(gòu)成“公共用途”一直未能發(fā)展出令人滿意的標(biāo)準(zhǔn)。如果中國(guó)的全國(guó)和地方人大或其常委會(huì)能夠?qū)ν恋卣魇蘸脱a(bǔ)償方案的決定發(fā)揮實(shí)質(zhì)性的作用，那么目前困擾中國(guó)社會(huì)的征收問題將有望得到根本的解決，由此引發(fā)的社會(huì)矛盾和利益沖突將得到根本的緩解。但在人大制度完善之前，我們還是可以在征收的行政程序上有所作為，例如在征收前規(guī)定就征收地段和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)舉行聽證等。和“公共利益”相比，這是一個(gè)更容易確定也更具有實(shí)質(zhì)意義的問題。之所以如此，不僅是因?yàn)檫@項(xiàng)憲法標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)了被征收者的基本權(quán)利，而且更因?yàn)樗兄诜乐拐疄E用征收權(quán)。　　征收補(bǔ)償至少部分是為了強(qiáng)迫政府將征收的成本內(nèi)部化，從而使社會(huì)資源配置達(dá)到經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的最佳點(diǎn)。為了避免發(fā)生財(cái)政錯(cuò)覺，憲法要求政府給予完全補(bǔ)償或賠償，迫使政府比較征收的機(jī)會(huì)成本和征收后的財(cái)產(chǎn)價(jià)值?！椃ê臀餀?quán)法意義上的“公共利益”不是對(duì)濫用權(quán)力的授權(quán)，而正是對(duì)征收權(quán)的制約。這種論點(diǎn)的荒謬之處在今天已如此顯然，以至不再需要花費(fèi)筆墨。要做到這一點(diǎn)，其實(shí)并不困難：我們只需要取消“公共利益”的特殊地位，要求所有的征收行為——不論是為了什么目的——都一視同仁按照市場(chǎng)原則給予公正補(bǔ)償。兩者缺一不可，只是公共利益的控制主要在于民主政治過程，而補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)則不僅有程序控制，而且也有實(shí)體控制——在法治國(guó)家，如果你對(duì)補(bǔ)償不滿，你還可以在法院挑戰(zhàn)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，盡管你一般不能成功挑戰(zhàn)征收的“公共利益”屬性。如果補(bǔ)償方案是由當(dāng)?shù)厝舜螅ㄖ辽偈侨舜蟪Ｎ瘯?huì)）通過的，難道你不覺得捉摸不定的“合理補(bǔ)償”多了一層保險(xiǎn)嗎？歸根結(jié)底，無(wú)論是憲法還是物權(quán)法，都是為了解決中國(guó)社會(huì)的實(shí)際問題而制定的。不是弱勢(shì)群體都該保護(hù)《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》記者 馬國(guó)川 北京報(bào)道一位以反對(duì)物權(quán)法草案著稱的人士還對(duì)我們說(shuō)，“江平的狐貍尾巴露出來(lái)了吧！” 江平：這話就是胡說(shuō)，私人產(chǎn)權(quán)就是這么保護(hù)的啊？私人財(cái)產(chǎn)保護(hù)也不是民粹主義啊，中國(guó)現(xiàn)在不能搞民粹主義。 因?yàn)楣怖嫘枰€是商業(yè)利益需要，很難以非常條文化的形式區(qū)分?，F(xiàn)在對(duì)社會(huì)公共利益需要，一般是采取了比較寬泛的解釋。 美國(guó)最近有一個(gè)案例。這種問題發(fā)生爭(zhēng)議，有時(shí)候最高法院就說(shuō)話