【正文】 立一案申請(qǐng)仲裁，現(xiàn)在的情況即屬于后者。 提起仲裁請(qǐng)求，沒(méi)有違反“一事不再理”原則，是申請(qǐng)人自由處分自（4）負(fù)責(zé)辦理為設(shè)立合作公司向中國(guó)有關(guān)主管部門(mén)申請(qǐng)批準(zhǔn)合同，1993年11月6日得到廣州市對(duì)外經(jīng)（6）1993年11月27日領(lǐng)取合作公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。于是致使申請(qǐng)人不敢也無(wú)法與有關(guān)部門(mén)簽訂土地使用權(quán)出讓合同。申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人都是市場(chǎng)主體，申請(qǐng)人怎么可能未卜先知市政府的政策決定。而證據(jù)表明，申請(qǐng)人未取得土地使用權(quán)，而且申請(qǐng)人在此后的材料也表明，申請(qǐng)人履行土地使用權(quán)出讓合同的簽訂義務(wù)在先，被申請(qǐng)人交納土地出讓金和拆遷在后，而申請(qǐng)人沒(méi)有與有關(guān)政府部門(mén)簽訂土地使用權(quán)出讓合同，違約在先。 申請(qǐng)人用于合作的土地，其不能保證該土地在合作期間合法開(kāi)發(fā)，實(shí)際上也不可能合法開(kāi)發(fā)，合作的土地在合作公司經(jīng)營(yíng)期間被廣州市人民政府強(qiáng)行收回。根據(jù)《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合營(yíng)各方出資的若干規(guī)定》第4條、第5條、第10條的規(guī)定，“合營(yíng)各方第一期出資，不得低于各自認(rèn)繳出資額的15%，并且應(yīng)當(dāng)在營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)繳清”。對(duì)于注冊(cè)資金的問(wèn)題，在因?yàn)?，市政府雖然提出了興建因此，我司慎重的研究考慮，決定退出上述項(xiàng)目的開(kāi)發(fā)。 作公司支付，即由被申請(qǐng)人支付，由此可以認(rèn)定合作項(xiàng)目中的國(guó)有土地出讓金應(yīng)該由被申請(qǐng)人負(fù)擔(dān)。 第三，被申請(qǐng)人沒(méi)有按照約定向申請(qǐng)人支付開(kāi)發(fā)綜合管理費(fèi)及固定利潤(rùn)。第10條約定了合作公司投資總額7200萬(wàn)美元包括土地開(kāi)發(fā)補(bǔ)償費(fèi)、補(bǔ)地價(jià)、配套費(fèi)、拆遷費(fèi)、建筑費(fèi)及經(jīng)營(yíng)上的開(kāi)支等。 規(guī)定進(jìn)行小區(qū)的開(kāi)發(fā)建設(shè)，使得合作項(xiàng)目的后續(xù)開(kāi)發(fā)建設(shè)難以為繼，也導(dǎo)致了后來(lái)合作地塊被收回。 無(wú)資金可供運(yùn)轉(zhuǎn)?！逗献骱贤返?2條規(guī)定:“乙方（即被申請(qǐng)人）提供全部開(kāi)發(fā)建設(shè)資金，并按廣州市政府有關(guān)部門(mén)的要求，完成‘廣場(chǎng)39。廣州市人民政府要求工程建設(shè)紅線范圍內(nèi)原已由房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)單位征用的土地由房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)單位負(fù)責(zé)補(bǔ)償安置，并須在1996年5月31日前拆遷完畢。1996年5月16日、1996年6月4日，申請(qǐng)人又?jǐn)?shù)次發(fā)函給被申請(qǐng)人，要求被申請(qǐng)人注入資金，履行合同，配合政府進(jìn)行拆遷。故綜上，合作合同簽訂后，被申請(qǐng)人違反合同約定不按照廣州市政府有關(guān)部門(mén)的要求進(jìn)行 法》（下稱(chēng)《公司法》）第48條的規(guī)定“董事會(huì)會(huì)議由董事長(zhǎng)召集和主持”，被申請(qǐng)人派往合作公司擔(dān)任董事長(zhǎng)的人員有召集和主持董事會(huì)的義務(wù)，而被申請(qǐng)人作為合作公司董事長(zhǎng)的委托人控制董事會(huì)的召開(kāi)，但是從董事會(huì)成立之日即合作公司注冊(cè)登記之日至1993年11月27日起就沒(méi)有召開(kāi)過(guò)董事會(huì)，也即合作公司沒(méi)有正常運(yùn)行過(guò)，而1995年4月6日合作公司董事會(huì)會(huì)議還是被申請(qǐng)人為了退出合作項(xiàng)目而召開(kāi)的臨時(shí)董事會(huì)。 第一，被申請(qǐng)人按照《合作合同》第40條的約定，在合作公司成立之前的1993年6月3日，就通過(guò)廣州市工藝品有限公司向申請(qǐng)人支付了人民幣2300萬(wàn)元。 第二，被申請(qǐng)人不存在抽逃合作公司注冊(cè)資本的情況，根據(jù)申請(qǐng)人提交的合作公司的驗(yàn)資報(bào)告證明書(shū)，證明被申請(qǐng)人按照合同第十一條的規(guī)定，向合作公司投入注冊(cè)資本港幣2000萬(wàn)元，折合2，587， 美元。 第三，被申請(qǐng)人按照《合作合同》第40條的約定，在1994年6月4日，通過(guò)合作公司向申請(qǐng)人支付了人民幣300萬(wàn)元。而辦理合作公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照是申請(qǐng)人完成的，被申請(qǐng)人后續(xù)注冊(cè)資金雖然沒(méi)有按時(shí)到位，但申請(qǐng)人當(dāng)時(shí)并沒(méi)有提出異議，也沒(méi)有任何證據(jù)證明申請(qǐng)人當(dāng)時(shí)提出了異議，應(yīng)視為申請(qǐng)人認(rèn)可了被申請(qǐng) 第五，被申請(qǐng)人后續(xù)沒(méi)有投入資金，主要是廣州市人民政府城市規(guī)劃要在合作公司的土地上建橋，而且廣州市人民政府要求在半年內(nèi)強(qiáng)行拆遷完畢，不符合現(xiàn)實(shí)，申請(qǐng)人也致函給廣州市人民政府提出短期內(nèi)不可能拆遷。 金，因?yàn)檫@份表是公司成立3年以后制作的，當(dāng)時(shí)公司即使有將資金用于其他方面的情況，也是很正常的事情，因?yàn)?996年上半年發(fā)生了一系列重大的事情:一是1996年1月2日，廣州市人民政府發(fā)布公告，要在申請(qǐng)人擬提供給合作公司的這塊土地上興建大橋，這不利被申請(qǐng)人稱(chēng)在這樣的時(shí)代背景下，合作公司已經(jīng)不可能再繼續(xù)經(jīng)營(yíng)下去，合作公司在這種面臨解散、清算的情況下，即使有將資金用于其他方面的情況，也是理所當(dāng)然的事情，根本不存在申請(qǐng)人所說(shuō)的被申請(qǐng)人投入注冊(cè)資金后又抽逃資金的情況。合作公司被吊銷(xiāo)導(dǎo)致合作不成也是由于廣州市政府的城市規(guī)劃所致。 另外，申請(qǐng)人關(guān)于被申請(qǐng)人沒(méi)有按照《合作合同》的約定進(jìn)行拆遷工作的說(shuō)法也不成立。申請(qǐng)人沒(méi)有簽訂由于被申請(qǐng)人沒(méi)有在約定的土地開(kāi)發(fā)時(shí)限內(nèi)投入資金、進(jìn)行拆遷等行為而導(dǎo)致該塊土地被收回。 根據(jù)《合同法》第117條規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況，然而本案中“廣場(chǎng)”地塊被收回的情若當(dāng)時(shí)被申請(qǐng)人積極按約定投資開(kāi)發(fā)土地，就完全可以避免土地被政府收回，且按當(dāng)時(shí)的政府土地規(guī)劃辦公會(huì)議紀(jì)要來(lái)看，政府也不一定要收回這塊土地。（3）大橋建成后將“廣場(chǎng)”所在區(qū)與經(jīng)濟(jì)更為發(fā)達(dá)的市中心區(qū)———區(qū)連接起來(lái)，使緊鄰大橋西側(cè)的“廣場(chǎng)”交通更為有利，商業(yè)氣息更為濃厚，項(xiàng)目更具升值潛力，完全是利好因素。 申請(qǐng)人補(bǔ)充說(shuō)，廣州市政府并沒(méi)有對(duì)申請(qǐng)人就被征收的土地進(jìn)行過(guò)補(bǔ)償，申請(qǐng)人沒(méi)有收到市政府關(guān)于補(bǔ)償征收土地的任何款項(xiàng)。被申請(qǐng)人1994年2月26日投入合作公司的首期注冊(cè)資本2，587，應(yīng)由合作公司解散時(shí)進(jìn)行清算。 1996年1月2日，廣州市人民政府發(fā)布了《關(guān)于興建大橋和大橋的通告》，其中大橋的工程范圍剛好包括了合作公司經(jīng)營(yíng)的“廣場(chǎng)”地塊。地塊另行分配的函”?！币虼耍栈赝恋氐男袨?，完全屬于《合作合同》約定的“不可抗力”的事件，與被申請(qǐng)人無(wú)關(guān)。本案合作公司1993年11月27日成立，1996年7月合作公司的經(jīng)營(yíng)地塊被收回，這3年期間，合作公司不是不開(kāi)發(fā)土地，前期管理費(fèi)和固 《合作合同》第40條的關(guān)于管理費(fèi)和固定利潤(rùn)的約定，是一個(gè)保底條款，違反了法律規(guī)定。 根據(jù)《合作合同》第40條的規(guī)定，無(wú)論申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人合作項(xiàng)目的盈虧如何，被申請(qǐng)人都要支付申請(qǐng)人開(kāi)發(fā)綜合管理費(fèi)及固定”申請(qǐng)人可要求被申請(qǐng)人賠償申請(qǐng)人在合同履行后可以獲得的利益，而且仲裁請(qǐng)求的數(shù)額沒(méi)有超過(guò)被申請(qǐng)人訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失，因?yàn)楹贤衙鞔_約定。申請(qǐng)人指出，中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的基本特點(diǎn)就是“共同投資、共同經(jīng)營(yíng)、共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”。 立。申請(qǐng)人在收到第三，該會(huì)議紀(jì)要所針對(duì)的主體錯(cuò)誤，因?yàn)檎魇胀恋貞?yīng)該針對(duì)合作公司談補(bǔ)償款的問(wèn)題，而不是針對(duì)股東，更不是將補(bǔ)償款支付給股東。 申請(qǐng)人認(rèn)為被申請(qǐng)人關(guān)于“申請(qǐng)人是國(guó)有企業(yè)，廣州市政府是申請(qǐng)人的股東，股東可以隨意處置企業(yè)”的說(shuō)法是不正確的。申請(qǐng)人舉出《土地管理法》第54條、《城市房地產(chǎn)管理法》第22條、23條等條文，說(shuō)明政府可以在某些情況下劃撥土地。 事實(shí)上，相關(guān)各方在落實(shí)上述會(huì)議紀(jì)要的過(guò)程中，也是按照第四個(gè)解決方案執(zhí)行的。廣州市人民政府將劃撥的土地給申請(qǐng)人與外商合作建房，違反了法律，及時(shí)收回，糾正違法，也是應(yīng)該的。 被申請(qǐng)人稱(chēng): 1997年9月6日的《市長(zhǎng)辦公會(huì)議紀(jì)要》對(duì)以前的問(wèn)題做了處理之后，被申請(qǐng)人一直積極向申請(qǐng)人主張權(quán)利，但申請(qǐng)人從未向被申請(qǐng)人主張過(guò)人民幣1600萬(wàn)元開(kāi)發(fā)綜合管理費(fèi)和固定利潤(rùn)的權(quán)利。 申請(qǐng)人稱(chēng): 地塊被收回、合作項(xiàng)目無(wú)法進(jìn)行而因此給申請(qǐng)人造成的損失，并沒(méi)有超過(guò)時(shí)效。 二、仲裁庭意見(jiàn) （一） 解決爭(zhēng)議應(yīng)適用的法律 （二） 仲裁委員會(huì)受理該案是否違反了“一事不再理”的原則 位完全相反，本案的申請(qǐng)人是號(hào)仲裁案的被申請(qǐng)人，而本案的被 但是，畢竟本案和號(hào)仲裁案是有聯(lián)系的，其中為了確定雙方的權(quán)利義務(wù)而需要認(rèn)定的一些基本事實(shí)點(diǎn)可能重合，而且仲裁庭認(rèn)為如有涉及到與號(hào)仲裁案完全一致的事實(shí)及法律認(rèn)定問(wèn)題，必須尊重號(hào)仲裁案裁決書(shū)的法律拘束力。 （三） 關(guān)于《合作合同》的效力問(wèn)題 仲裁庭注意到，《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第9條規(guī)定:“中外合作者應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)的規(guī)定和合作企業(yè)合同的約定，如期履行繳足投資、提供合作條件的義務(wù)。 2條第1款規(guī)定:“中外合作者舉辦合作企業(yè)，應(yīng)當(dāng)依照本法的規(guī)定，在合作企業(yè)合同中約定投資或者合作條件、收益或者產(chǎn)品的分配、風(fēng)險(xiǎn)和虧損的分擔(dān)、經(jīng)營(yíng)管理的方式和合作企業(yè)終止時(shí)財(cái)產(chǎn)的歸屬等本案證據(jù)表明，雙方當(dāng)事人協(xié)商一致簽訂了《合作合同》和《合作公司章程》，雙方約定申請(qǐng)人以土地使用權(quán)作為合作條件，而被申請(qǐng)人采取向申請(qǐng)人支付綜合管理費(fèi)和固定利潤(rùn)的方式，該合作合同和章程也得到了廣州市對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)的批復(fù)，合作公司也領(lǐng)取了營(yíng)業(yè)執(zhí)照。仲裁庭認(rèn)為，被申請(qǐng)人以該司法解釋對(duì)聯(lián)營(yíng)合同中的保底條款效力的認(rèn)定來(lái)適用本案《合作合同》第四十條的約定是不正確的。 （四） 申請(qǐng)人履約有無(wú)瑕疵 年11月6日得到廣州市對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)的批準(zhǔn)、1993年11月11日得到中華人民共和國(guó)外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)、1993年11月27日領(lǐng)取合作公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。向廣州市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)申報(bào)合作公司房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)并得到批復(fù)，合作公司取得《廣東 在此之前，申請(qǐng)人于1992年6月3日取得《合作合同》所規(guī)定的土地的《國(guó)家建設(shè)征用土地通知書(shū)》。仲裁庭認(rèn)為，雙方當(dāng)事人均知道，申請(qǐng)人是以政府給其劃撥的土地作為合作條件的，要把劃撥的土地完全變成可以開(kāi)發(fā)商品房的土地，還要辦很多的手續(xù)，包括與政府簽訂土地使用權(quán)出讓合同、繳納土地開(kāi)發(fā)補(bǔ)償費(fèi)、補(bǔ)地價(jià)、配套費(fèi)等，還要負(fù)責(zé)拆遷，而這些費(fèi)用均列入了合作公司的總投資額，由被申請(qǐng)人負(fù)責(zé)提供。仲裁庭不支持被申請(qǐng)人的主張。仲裁庭注意到《合作合同》簽訂的時(shí)間是1993年9月28日，而廣州市政府出臺(tái)大橋修建計(jì)劃是1996年初，從時(shí)間上不能斷定申請(qǐng)人在簽訂《合作合同》時(shí)知曉政府今后修橋的事實(shí)，且被申請(qǐng)人也沒(méi)有提供證據(jù)證明自己的觀點(diǎn)，仲裁庭不支持被申請(qǐng)人的該主張。 第一，被申請(qǐng)人未按《合作合同》的約定履行投資義務(wù)。被申請(qǐng)人認(rèn)為當(dāng)時(shí)申請(qǐng)人未提異議，就是認(rèn)可了該行為，從而不構(gòu)成違約。從合作公司成立一直到合作公司被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，被申請(qǐng)人從未主動(dòng)申請(qǐng)過(guò)拆遷事宜，這違反了《合作合同》第12條、第14條的規(guī)定。被申請(qǐng)人以“暫時(shí)未開(kāi)發(fā)是為了等待商機(jī)，合作經(jīng)營(yíng)期限內(nèi)，需要根據(jù)市場(chǎng)行情，抓住商因而，被申請(qǐng)人 此后，被申請(qǐng)人又提出了其在拆遷工作上具有“先履行抗辯權(quán)”。 注冊(cè)登記之日起只于1995年4月6日召開(kāi)過(guò)一次臨時(shí)董事會(huì)。 （4）被申請(qǐng)人于1996年3月25日致函申請(qǐng)人，以市場(chǎng)情況對(duì)開(kāi)發(fā)大型、高級(jí)商住小區(qū)不合時(shí)宜且投入巨資超出了其實(shí)際承受能力為由，再次重申其經(jīng)過(guò)慎重的研究考慮，決定退出“廣場(chǎng)”項(xiàng)目的開(kāi)發(fā)。 （5）1996年5月6日，申請(qǐng)人致函被申請(qǐng)人，要求在本月9日上午召開(kāi)雙方高層會(huì)議商討解決辦法。 （6）1996年5月16日，申請(qǐng)人又致函被申請(qǐng)人，將廣州市5月15日召開(kāi)的“新三橋”工程進(jìn)度現(xiàn)場(chǎng)辦公會(huì)的精神傳達(dá)被申請(qǐng)人，即市政府要求，與建橋工程相關(guān)的拆遷工作要在7月底前完成，因此，各有關(guān)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司必須在5月25日前給市政府明確答復(fù)，保證 （9）1996年6月13日下午，雙方召開(kāi)了會(huì)議，就如何解決被申請(qǐng)人提出退出合作開(kāi)發(fā)“小區(qū)”的問(wèn)題進(jìn)行洽談。雙方表示盡快尋找新的途徑解決雙方的遺留問(wèn)題。 （11）1996年6月20日，申請(qǐng)人致函被申請(qǐng)人，提議在本月24日上午召開(kāi)合作公司董事會(huì)，妥善解決目前燃眉之急的問(wèn)題。如若這樣，申請(qǐng)人將被迫循法律途徑追究被申請(qǐng)人的違約責(zé)任。 前完成橋梁建設(shè)用地的拆遷工作，請(qǐng)公司（即申請(qǐng)人）、房產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司分別與各自合作外方投資商再作一次研究，并于六月三十日前將研究最終結(jié)果以書(shū)面形式報(bào)送市建委?！闭?qǐng)你們盡快將上述地塊的有關(guān)資料移交給市擴(kuò)建辦公室，請(qǐng)規(guī)劃局、國(guó)土局配合盡快給予辦理變更用地手續(xù)”。仲裁庭注意到，合作項(xiàng)目所涉及到的地塊中有約1/10屬于建橋規(guī)劃占地之范圍，此用地面積的減少以及在部分合作用地上建橋，必然使原有的雙方當(dāng)事人之間的合作條件的對(duì)價(jià)發(fā)生變化，在此情況下，雙方當(dāng)事人理應(yīng)共同協(xié)商配合，對(duì)原有的合作條件進(jìn)行相應(yīng)的修改，并妥善安排拆遷補(bǔ)償?shù)仁乱恕Ｖ俨猛プ⒁獾教?hào)仲裁案裁決書(shū)對(duì)于該事實(shí)有部分確認(rèn)，該裁決書(shū)稱(chēng)“1997年9月2日的市長(zhǎng)辦公會(huì)議是包括申請(qǐng)人（即本案的被申請(qǐng)人———本案仲裁庭注）的上級(jí)公司香港集團(tuán)有限公司以及合作中方廣州市總公司在內(nèi)的各方就終止履行合作合同后，應(yīng)如何解決‘外商投資款的退還問(wèn)題39?！?及“華南分會(huì)秘書(shū)處于2003年10月17日將申請(qǐng)人提交的仲裁申請(qǐng)書(shū)及其證據(jù)材料、仲裁通知、《仲裁規(guī)則》、仲裁員名冊(cè)以EMS郵寄至被申請(qǐng)人（即本案的申請(qǐng)人———本案仲裁庭注）的注冊(cè)地址。依據(jù)《仲裁規(guī)”以上事實(shí)說(shuō)明，號(hào)仲裁案的仲裁程序進(jìn)展符合《仲裁規(guī) 庭應(yīng)該尊重號(hào)仲裁案仲裁庭在相同事實(shí)部分的論述。 申請(qǐng)人認(rèn)為其沒(méi)有同意上述紀(jì)要的第四種方案。 （八）申請(qǐng)人的仲裁請(qǐng)求是否已超過(guò)仲裁時(shí)效 開(kāi)發(fā)綜合管理費(fèi)及固定利潤(rùn)人民幣1600萬(wàn)元，其二為裁定本次仲裁申請(qǐng)人的仲裁請(qǐng)求之理由是被申請(qǐng)人違約而導(dǎo)致申請(qǐng)人的可期待利益落空。仲裁庭考慮到合作地塊被收回，最終導(dǎo)致合作項(xiàng)目的流產(chǎn)，主要是被申請(qǐng)人的原因造成的，但同時(shí)考慮到政府建橋規(guī)劃對(duì)合作項(xiàng)目的影響以及合作開(kāi)發(fā)的“廣場(chǎng)”小區(qū)畢竟沒(méi)有建成，加之1997年9月6日的《市長(zhǎng)辦公會(huì)議紀(jì)要》的第四種方案被號(hào)仲裁案裁決書(shū)所認(rèn)可，這些因素都對(duì)申請(qǐng)人的請(qǐng)求有影響。 至于申請(qǐng)人要求被申請(qǐng)人承擔(dān)的因仲裁而產(chǎn)生的差旅費(fèi)、律師費(fèi)，因申請(qǐng)人未提供具體的數(shù)額和有關(guān)的證據(jù)，仲裁庭不予支持。 決 （2）駁回申請(qǐng)人的其他仲裁請(qǐng)求。 49 / 49