【正文】 labor dispatch. This part is divided into four sections to conduct indepth analysis, respectively, from the employing units and the tort liability and dispatch unit fault and supplementary liability and dispatch units generally not to recover the employer and labor units, dispatch units to be sent to the staff to enjoy the limited right of recourse. The third part analyzes the defects of employer liability system in China39。 The employer responsibility。只有明確了派遣關(guān)系中三個主體間的法律關(guān)系，才能確立雇主責任的承擔。 《勞動合同法》第五十八條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人卑位，應(yīng)當履行用人單位對勞動者的義務(wù)。這種形式上的勞動關(guān)系并不是完整的勞動關(guān)系，勞務(wù)派遣單位和勞動者只是履行勞動關(guān)系中的部分義務(wù)。十分穩(wěn)定且較為長久的勞動關(guān)系。筆者認為，后者觀點在一定程度上損害了勞動者的合法權(quán)益。”此條規(guī)定將勞務(wù)派遣關(guān)系中的派遣單位和用工單位設(shè)定為共同被告，也說明了用工單位也是勞動關(guān)系的一方當事人。因此，用工單位與勞動者的關(guān)系是一種實際的勞動關(guān)系，但這種關(guān)系也不是完整的勞動關(guān)系。因此，必須將二者結(jié)合起來觀察，它們構(gòu)成一個完整的勞動關(guān)系。符合條件的勞動者與派遣單位簽訂合同后，派遣單位根據(jù)用工單位的需求，與之簽訂相應(yīng)的派遣協(xié)議，將符合條件的勞動者所享有的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給用工單位，并從用工單位收取相應(yīng)的報酬和費用。勞動者在此模式中是在法律關(guān)系相對較弱的一方，被派遣單位掌握著自我的勞動權(quán)。 [M].武漢大學(xué)出版社,2014:45對雇主進行個人和單位的劃分，并且在法律上予以有區(qū)別規(guī)定，這是我國法律對于雇主責任的一般立法方法，這一立法方法叫做分拆式立法。第121規(guī)定：“國家機關(guān)或者國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當承擔民事責任”。為了解決上述問題及進一步規(guī)范這一領(lǐng)域的法律規(guī)定和適用，《侵權(quán)責任法》順應(yīng)時代發(fā)展，在其第三十四條第一款中，明確將擔責主體用“用人單位”和“工作人員”進行統(tǒng)一的規(guī)定和區(qū)分，并且進一步的擴大了其適用的范圍。所以說，無過錯責任原則是其承擔雇主責任時所適用的歸責原則。這一原則被稱為嚴格責任，以有無主觀過錯為標準進行劃分。第二種則是來源于德國法的過錯責任原則，其設(shè)立的主要目的在于預(yù)防雇主利用不具備責任能力的人來逃避其所應(yīng)當承擔的責任。因為，德國立法者在設(shè)立這一原則時，其目的在于規(guī)范那些沒有盡到選任監(jiān)督義務(wù)的使用人，通過這樣的規(guī)則方式來促進使用人注意義務(wù)的承擔。但其同時也考慮到英美法系的立法特點，認為雇主的責任承擔應(yīng)當考慮其是否盡到了相應(yīng)的注意義務(wù)。[M].法律出版社，2014:25.綜上所述，以上的這三種模式對于責任主體的稱呼上雖然有所區(qū)別，如有的稱之為“雇用人”跟“受雇人”，有的則稱之為“使用人”、“被使用人”，但是其所涵蓋的內(nèi)容卻是一致的。在雇主的主觀狀態(tài)上，英美法上并不要求雇主在雇傭雇員和監(jiān)督雇員執(zhí)行相應(yīng)工作時存在過錯或者說是盡到了注意義務(wù)，而德國法律和我國臺灣地區(qū)的法律規(guī)定都要求在這方面因沒有盡到對應(yīng)的注意義務(wù)而存在相應(yīng)的過失和過錯。為了修正這一原則來解決這一問題，德國的侵權(quán)法學(xué)家和立法者正通過單行法規(guī)來加強對受害者利益的保護，通過推出這方面的經(jīng)典判例來加強對雇主責任方面的法律適用和司法實踐的指引。 [J].法學(xué)雜志，2010（2）:34.而從我國的立法與司法現(xiàn)實來看，無過錯責任原則已經(jīng)被我國的學(xué)者所接受，在我國的《侵權(quán)責任法》上也有明確體現(xiàn)。從整體來說，這一歸責原則的確立促進了雇主責任承擔的良性發(fā)展和立法進步。具體如下：（1）對外僅由用人單位承擔侵權(quán)責任在如何對外承擔侵責任這一問題上，有的觀點認為雇主與雇員應(yīng)當承擔連帶責任，有的觀點則認為只能由雇主承擔相應(yīng)責任。但在某些特殊的情況下，如在雇主雇傭其工作人員和監(jiān)督其工作人員工作時盡到了注意義務(wù)，或即使盡到注意義務(wù)損害仍不可避免的發(fā)生時，雇主對于因此而造成的第三人損害不承擔賠償責任。這一觀點目前被日本所用。這一規(guī)定與我國《人身損害賠償司法解釋》第9條的作用相似，都確定了以雇主承擔賠償責任為一般，以雇員與雇主承擔連帶責任為特殊的原則。這一種類主要體現(xiàn)在德國的法律規(guī)定上。雇主對于雇員的雇傭和監(jiān)督時應(yīng)盡好把關(guān)的義務(wù)，是其承擔責任的基礎(chǔ)。從權(quán)利、義務(wù)和責任的角度來說，后者不具有獨立的權(quán)利和義務(wù)，相應(yīng)的其也不可能承擔獨立的責任。我國臺灣地區(qū)法律明確規(guī)定了雇主對于雇員的求償權(quán)。我國法律之所以這么規(guī)定的原因在于，一方面，這是自己責任原則的要求，自己為自己的行為負責，即使是雇員，只要其有民事行為能力，其就應(yīng)當為自己的行為負責。這是因為，在這一領(lǐng)域?qū)τ谧穬敊?quán)的適用條件相對比較復(fù)雜，其面對的現(xiàn)實情況也是多種多樣，很難形成一定的統(tǒng)一和概括，所以很難對復(fù)雜的現(xiàn)實情況做出統(tǒng)一額立法規(guī)定，只能交由主審法院根據(jù)個案的具體案情來判斷和處理。對于滿足上述兩個條件的情況，雇主的追償權(quán)是確定存在的，但其應(yīng)當承擔舉證責任。從數(shù)量上來看，從事這一行業(yè)的單位和工作人員增長迅猛。具體如下：在勞務(wù)派遣這一用工模式下，人員的雇傭與人員的使用相分離。以派遣為分界點，派遣前派遣單位承擔相應(yīng)的選任義務(wù)，派遣后由用工單位負責相應(yīng)的監(jiān)管義務(wù)。其主要和核心的依據(jù)是其直接的控制因素。這樣一來，在這一用工模式下三方的關(guān)系合法存在，具體來說，派遣單位與其所雇用的員工之間存在合法的勞動關(guān)系，與用工單位之間存在有效的派遣合同關(guān)系。并且該侵權(quán)行為只有存在于派遣工作相關(guān)的工作行為中才能使得用工單位承擔相應(yīng)的雇主責任，反之，如果侵權(quán)行為不存在于派遣工作相關(guān)的工作行為中，則只能要求派遣單位承擔相應(yīng)責任。但是《侵權(quán)責任法》第34條第2款所要求的是侵權(quán)人的侵權(quán)行為是一種派遣工作行為，或者說存在于派遣工作相關(guān)的工作行為中，這樣一來才能排除派遣單位的單獨雇主責任，而使得用工單位承擔相應(yīng)的責任。最后，用人單位指揮侵權(quán)人所進行的工作行為與其實施的侵權(quán)行為之間存在因果關(guān)系。雖然其是實施侵權(quán)行為的員工的合法雇主，但在現(xiàn)實中并沒有直接干預(yù)的作用和效果，所以讓其承擔主要的雇主責任不僅不公平，也會影響這一用工模式的健康有序發(fā)展。（1）派遣單位的注意義務(wù)派遣單位承擔的是一種過錯責任，這是由其所做工作的本質(zhì)決定的。經(jīng)過了派遣單位這一環(huán)節(jié)之后，不僅在雇用員工方面更加專業(yè)化和系統(tǒng)化，同時也為用人單位在人力資源管理方面節(jié)省了資源和資金。這一注意義務(wù)的作用在于在用工的開端就防微杜漸，從開始就防止那些不能盡職盡責的員工進入工作崗位，這樣一來也盡可能的從一開始就防止其給用人單位造成損失。因此，從整體上說，對其應(yīng)當適用過錯推定原則。具體到勞務(wù)派遣的領(lǐng)域來說，由于過錯推定責任應(yīng)當有法律的明文規(guī)定才能適用，并且這一原則傾向于保護受害者的利益，所以在舉證責任倒置的情況下具體應(yīng)由侵權(quán)人舉證還是由派遣單位舉證呢？筆者認為，前者舉證更符合現(xiàn)實情況和法律平衡各方利益及公平公正的宗旨。對于適用這一原則的情形，我國《侵權(quán)責任法》都有明文規(guī)定和列舉，其中沒有規(guī)定對派遣單位適用過錯推定責任原則。[D]：[碩士學(xué)位論文].武漢：武漢科技大學(xué)，2013:45.概括來說，對于派遣單位來說，對其要求的“過錯”指的是其在雇傭工作人員時所應(yīng)當盡到的注意義務(wù)。比如，本法的第三十二條中所規(guī)定的監(jiān)護人責任。然而，值得注意的是，對于補充責任人所應(yīng)當承擔的有限責任重的份額應(yīng)當如何確定問題，則在理論和實踐中有著一定的爭議?！嬖u我國《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定[J].比較法研究，2007(6)：107. 具體到勞務(wù)派遣領(lǐng)域，作為一般保證人的是派遣單位，作為債務(wù)人的是用人單位，作為債權(quán)人的是權(quán)利受到侵害的受害者，如此一來，派遣單位享有先訴抗辯權(quán)。這一責任的核心在于補充，一方面體現(xiàn)在責任的補充，一方面體現(xiàn)在對賠償順序的補充。從這個角度來說，派遣單位擔責的標準是過錯，是一種過錯責任的體現(xiàn)。在補充責任的部分由派遣單位承擔之后，對于侵權(quán)人，其能否追償呢？對于這個問題，目前學(xué)者們的觀點并不統(tǒng)一。對于此，其原因有下面幾點：首先，這符合報償理論。[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2013：10.再者，從根本上說，派遣單位實際上承擔的是一種雇主責任。因為，這一協(xié)議是基于兩者的真實意思表示，且其對于法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定并沒有違反。但是內(nèi)部的雙方如果在侵權(quán)損害發(fā)生后，能夠就賠償責任劃分和比例問題達成一致，這能夠平和的解決實際中的矛盾和糾紛，法律應(yīng)當承認這一協(xié)議的效力。王全興，[J].中國勞動，2006(4):32 相對于單位作為雇主來說，對于個人雇主的責任承擔問題上，為了加強對受害者的救濟，和進一步防止侵權(quán)的發(fā)生，我國的法律對此有著明確的規(guī)定，并且其對雇員的追償權(quán)的基礎(chǔ)在于后者主觀上的故意和重大過失。所以筆者認為，過失相抵原則在這方面能夠起到平衡各方利益的作用。相關(guān)內(nèi)容模糊概括且無法形成系統(tǒng)的規(guī)制體系使勞務(wù)派遣的運行缺少一個有法可依的環(huán)境，必然導(dǎo)致雇主責任難以實現(xiàn)。對其市場準入標準僅規(guī)定“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元”。—西方及臺灣地區(qū)的經(jīng)驗借鑒[J].科技和產(chǎn)業(yè)，2011，11(5)：62.雇主責任制度的有效性必然需要體現(xiàn)責任主體的主動性。二是，處于弱勢地位的派遣勞動者推動雇主責任落實的能力受到限制。結(jié)果就造成責任雙方相互推諉，逃避責任，派遣勞動者往往只能通過司法途徑來要求其承擔連帶責任，因此加重了派遣勞動者權(quán)利救濟的困難。全面系統(tǒng)的法制體系不僅能夠使合理勞務(wù)派遣雇主責任配置模式得到確認，還能夠為勞務(wù)派遣雇主責任的實現(xiàn)提供有效地法律環(huán)境。我國現(xiàn)行的關(guān)于勞動爭議處理的相關(guān)法律確認了用工單位的“當事人”資格，尤其是《勞動爭議調(diào)解仲裁法》不論那一方與派遣勞動者發(fā)生爭議，用工單位與派遣單位都要作為共同當事人，這一規(guī)定已不能適應(yīng)新的勞務(wù)派遣雇主責任承擔模式。再完美的模式設(shè)置，不被了解依然無法實現(xiàn)其功能。在勞務(wù)派遣關(guān)系中，派遣單位和要派單位地位平等，二者通過勞務(wù)派遣協(xié)議相聯(lián)系，根據(jù)勞務(wù)派遣的整體性原則，派遣協(xié)議關(guān)系也應(yīng)由勞動合同法規(guī)制，而不能作為一般的民事合同。石娟，[J].河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報，2013(6)：151.勞務(wù)派遣雇主責任的實現(xiàn)是為了保證派遣勞動者權(quán)利的實現(xiàn)，救濟派遣勞動者的受損權(quán)益，派遣勞動者在雇主責任的實現(xiàn)過程中應(yīng)具有積極性，發(fā)揮勞動者的能動性?！秳趧雍贤ā穼@一方面的規(guī)定較為模糊，雖然規(guī)定了派遣勞動者參加工會的權(quán)利，卻沒有解決其實現(xiàn)中遇到的困境，如在用工單位的短期行為問題，在派遣單位的員工分散問題等，修正案也沒有涉及工會權(quán)的實現(xiàn)問題。雖然《修正案》在《勞動合同法》的基礎(chǔ)上提高了派遣單位的設(shè)立條件并嚴格了設(shè)立程序，但在勞務(wù)派遣模式中，派遣機構(gòu)不從事生產(chǎn)性活動，工作場所和設(shè)施也簡單很多，其風(fēng)險保障能力較弱，因此，即使在其成立后也必須加強對其經(jīng)營活動和風(fēng)險責任能力的監(jiān)管。勞務(wù)派遣雇主責任的實現(xiàn)必然要依賴一定的市場環(huán)境。就勞務(wù)派遣雇主責任而言，其制度選擇及內(nèi)容規(guī)范也應(yīng)符合本國實際經(jīng)濟及法制現(xiàn)狀，還要體現(xiàn)其發(fā)展方向。因此基于理論基礎(chǔ)以及現(xiàn)實因素考慮，本文認為我國勞務(wù)派遣雇主責任制度應(yīng)選擇單一雇主的補充連帶責任模式，并且將落腳點放在雇主責任的實現(xiàn)上，探索此種雇主責任模式下的責任實現(xiàn)途徑，以使我國勞務(wù)派遣雇主責任能落到實處，切實實現(xiàn)勞動立法的目的與價值。尤其是導(dǎo)師給予的幫助，讓我終身難忘。感謝你們對我指導(dǎo)和幫助，我的研究生生活因為你們而豐富多彩、充滿陽光。