【正文】 約》。同時(shí)中國(guó)的 ISP（ Inter Service Provider）也由 1995 年的四五家迅速發(fā)展到現(xiàn)在的一百多家，而準(zhǔn)備注冊(cè)的則達(dá)三四 百家之多。本文試圖對(duì)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的幾個(gè)重要問題 進(jìn)行探討，以求教于同仁。同樣的信息 ,可同時(shí)為復(fù)數(shù)的人 共同享有，在信息的流通過程中 ,權(quán)利人與利用人之間呈網(wǎng)狀的放射流通形態(tài)⑵。對(duì)于那些沒經(jīng)過智力加工的信息，由于不符合作品獨(dú)創(chuàng)性這一 實(shí)質(zhì)要件，因此也不能得到著作權(quán)法的保護(hù)。網(wǎng)絡(luò)作品可分為兩種：一種是進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)前借助于磁帶、光盤等 傳統(tǒng)載體而存在，只是通過掃描儀、鍵盤、攝像頭等輸入計(jì)算機(jī)，轉(zhuǎn)化為計(jì)算機(jī)能識(shí)別的數(shù) 字編碼，然后經(jīng)由計(jì)算機(jī)的組織、加工、儲(chǔ)存 , 并在需要時(shí)把這些數(shù)字化了的信息重新以文 字、數(shù)值、圖形、圖像、聲音等形式表現(xiàn)出來，這種網(wǎng)絡(luò)作品也可稱為數(shù)字化作品；另一種 傳輸，進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)前根本沒有在傳統(tǒng)的載體上存在過，這種網(wǎng)絡(luò)作品可稱為數(shù)字式作品?！币患橇?chuàng)作成果要成為著作權(quán)法 上的作品，第一、必須具有獨(dú)創(chuàng)性。對(duì)于數(shù)字化作品，從傳統(tǒng)載體到計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)器只不過是一種復(fù)制，并沒有獨(dú)立的 創(chuàng)作行為，因此并不形成新作品；同時(shí)它并不因存在方式和傳輸方式的改變而喪失其本就具 有的獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性，因此它仍是作品。傳統(tǒng)作品因其有載體，因此其復(fù)制性也就較 容易理解。數(shù)字式作品要進(jìn)行傳輸，它 必須先固定在 ISP 的服務(wù)器硬 盤上，然后公眾中的成員對(duì)這些數(shù)字式作品進(jìn)行瀏覽時(shí)，還要暫 時(shí)性的固定在自己主機(jī)的內(nèi)存里或下載到主機(jī)的硬盤內(nèi)，甚至還可打印到紙上或拷貝到脫機(jī)的 數(shù)字存儲(chǔ)器如軟盤、只讀光盤等。這里應(yīng)指出的是網(wǎng)絡(luò)作品并不是和這些作 品并列的一種新類型作品，對(duì)于數(shù)字化作品，它在轉(zhuǎn)化為數(shù)字形式之前是何種作品，數(shù)字化 后仍應(yīng)屬同種作品，例如存在于書等媒體的傳統(tǒng)文字作品，轉(zhuǎn)化為數(shù)字化作品后仍應(yīng)屬于文 字作品。同時(shí)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展也使復(fù)制變得極為簡(jiǎn)單、便捷， 并且復(fù)制件和原件幾乎毫無(wú)差別?！恫疇柲岜Ｗo(hù)文 學(xué)藝術(shù)作品公約》第 9 條第 1 款也規(guī)定作者“享有授權(quán)以任何方式或以任何形式復(fù)制這種作 品的專有權(quán)”，這是一種廣義的說法，它應(yīng)該涵蓋各種已知和未知的復(fù)制方式。其次，該重復(fù)制作必 須有一定的表現(xiàn)形態(tài)，能讓人感知到原作品創(chuàng)作內(nèi)容的存在。而至于把數(shù)字信息存儲(chǔ)于內(nèi)存、緩沖區(qū)等 ，由于信息存在的時(shí)間比較短，只要機(jī)器斷電信息就會(huì)全部丟失，所以對(duì)此各國(guó)法學(xué)界意見 不一。作為保護(hù)人類智力成果的著作權(quán)法，應(yīng)該緊跟時(shí)代步伐，反映每一次技術(shù) 的革新，并對(duì)之產(chǎn)生反作用。公眾甚至可以把信息拷 貝到磁盤、光盤或打印到紙張上等。在我國(guó)著作權(quán)法第 十條列舉的使用權(quán)項(xiàng) 中只有發(fā)行權(quán)和播放權(quán)以及表演權(quán)（傳播權(quán)中的一種，傳播權(quán)在我國(guó)包 括表演權(quán)、播放權(quán)、展覽權(quán)、攝制電影、電視、錄像權(quán)）所規(guī)范的行為和網(wǎng)絡(luò)傳輸行為較相 似。首先，網(wǎng)絡(luò)傳輸發(fā)送方是通過電子脈沖把數(shù)字信息傳輸給接 收方的，作者或經(jīng)授權(quán)得以在互聯(lián)網(wǎng)傳輸?shù)娜酥皇前炎髌钒l(fā)送到互聯(lián)網(wǎng)上，向公眾提供 一種獲取信息的可能性，公眾可以根據(jù)自己的需要在自己選定的時(shí)間和地點(diǎn)從網(wǎng)上把數(shù) 字作品下載到自己的計(jì)算機(jī)。在互聯(lián)網(wǎng)中，由于作品發(fā)送到互聯(lián)網(wǎng)就可能傳遍地球的 每個(gè)角落，這就意味著非成員國(guó)的作 者的作品只要一上互聯(lián)網(wǎng)就可以得到成員國(guó)著作權(quán) 法的保護(hù)，這顯然和《泊爾尼公約》的規(guī)定不符；再次，如果把作品在網(wǎng)上傳輸?shù)臋?quán)利 定位于發(fā)行權(quán)，那么是否只要取得了現(xiàn)行著作權(quán)法上的發(fā)行權(quán)也就同時(shí)取得了在網(wǎng)絡(luò)傳 輸?shù)臋?quán)利，兩種不同媒體上的傳播方式都用發(fā)行權(quán)來定位是否合理，這也有待斟酌。首先，可以看出，我國(guó)著作權(quán)法對(duì)作 品公開播放限于傳統(tǒng)無(wú)線電廣播和有線電視播送的范圍內(nèi)。但表演權(quán)主要適用于音樂和戲劇等作品，文字作品（除了口頭 作品）還有攝影、美術(shù)、圖形作品等是不能表演的，但這些作品卻是網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)闹饕腕w ，因此用表演權(quán)來定位網(wǎng)絡(luò)傳輸也是不可取的。 網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)的內(nèi)容應(yīng)包括許可權(quán)、禁止權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)。網(wǎng)絡(luò)中的信息有許多是都是受著作權(quán)法保護(hù)的，任何人未經(jīng)著作權(quán)人的同意或授權(quán)而將作品置于網(wǎng)絡(luò)上傳輸，根據(jù)著作權(quán)法第四十五、四十六條的精神，應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任。而主張讓 ISP 負(fù)侵權(quán)責(zé)任的一方則認(rèn)為用戶的侵權(quán)行為是通過 ISP 的設(shè)備和服務(wù)實(shí)現(xiàn)的， ISP 和用戶有業(yè)務(wù)關(guān)系，最有可能知道用戶的身份及了解用戶的行為，進(jìn)而阻止侵權(quán)行為，而且相對(duì)于著作權(quán)人而言，對(duì)于防止及遏阻侵害處于較有利地位，因此，對(duì)于同屬無(wú)辜的兩方，讓 ISP 負(fù)責(zé)更合理。后一法案甚至認(rèn)為只有在 ISP 于接獲通知后，未于技術(shù)上可行且經(jīng)濟(jì)上合理的情形下除去侵害資料時(shí)，才須對(duì)用戶的侵害行為負(fù)