【正文】 采此主張，認(rèn)為應(yīng) 把網(wǎng)絡(luò)傳輸定位為“公眾傳播的權(quán)利”，這種權(quán)利主要針對(duì)網(wǎng)絡(luò)上按需傳輸，但不包括廣 播和私人間的通訊。因此， 用同一種權(quán)利去規(guī)范兩種不同性質(zhì)的行為也是不可行的。 WIPO 在 1996年通過(guò)的兩項(xiàng)條約中并未直接做出規(guī)定，只在設(shè)定對(duì)公眾傳播權(quán)的同時(shí)聲明“僅僅為促成或進(jìn)行傳播提供實(shí)物設(shè)施不致構(gòu)成本條約或《伯爾尼公約》意義下的傳播”⑿；美國(guó)的司法實(shí)踐中則多采用非直接侵權(quán)責(zé)任即輔助侵害（ CONTRIBUTORY INFRINGEMENT）及代理責(zé)任 （ VICARIOUS LIABILITY）來(lái)認(rèn)定 ISP 的責(zé)任。但對(duì)于用戶借由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)者（ ISP）所提供的系統(tǒng)設(shè)備或服務(wù)進(jìn)行的侵權(quán)行為， ISP 是否也應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任，在我國(guó)現(xiàn)行的著作權(quán)法中找不到任何根據(jù)，在國(guó)際上也引起頗多爭(zhēng)議。 根據(jù)著作權(quán)法實(shí)施條例第五條第三款的規(guī)定：“播放指通過(guò)無(wú)線電波、有線電視系統(tǒng)傳 播作品的權(quán)利”。而且，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展作品的利用 會(huì)越來(lái)越大程度地依 賴于暫時(shí)復(fù)制，那么不把暫時(shí)復(fù)制置于復(fù)制權(quán)的控制下，著作權(quán)人的權(quán)利的保護(hù)將無(wú)法保持 原有的水平。 我國(guó)著作權(quán)法在該法第一節(jié)“著作權(quán)人及其權(quán)利”的第十條中規(guī)定了著作權(quán)的人身權(quán) 和財(cái)產(chǎn)權(quán)。如果有人擅自復(fù)制一項(xiàng)作品的數(shù)字化形式 ,就如同擅自復(fù)制其原有形式 ,應(yīng)依據(jù)著作權(quán)法的原理認(rèn)定其行為是否構(gòu)成侵權(quán) ,是否應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任。那么，在網(wǎng)絡(luò)這個(gè)擬制世界（ Cyberspace）中，處于流動(dòng)狀態(tài)的信 息是否也應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)呢？這個(gè)問(wèn)題早已引起了世界各國(guó)的關(guān)注。而法律作為一種調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段，卻因網(wǎng)絡(luò) 技術(shù)的超速發(fā)展，呈現(xiàn)出明顯的滯后性，其中著作權(quán)的保護(hù)問(wèn)題尤為突出，因此急需 通過(guò)立法加以解決。據(jù)估計(jì)中國(guó) 的網(wǎng)民已經(jīng)達(dá)到 400 多萬(wàn)，并正以 150%的速度增長(zhǎng)。 網(wǎng)絡(luò)作品的存 在與傳播已不再借助于書(shū)、磁帶、光盤(pán)等載體，而是以數(shù)字（ 0、 1）的形 式存在并在計(jì)算機(jī)之間流動(dòng)。筆者認(rèn)為，首先數(shù)字式作品的數(shù)字形式和作品的可被感知性是不 相矛盾的，因?yàn)閿?shù)字式作品借助于計(jì)算機(jī)等電子器械仍能為人所感知，我們不能因這種感知 是一種間接的感知就否定它的可感知性，這與思想、方法等的不可感知性是有著質(zhì)的區(qū)別的； 其次數(shù)字式作品的“流動(dòng)”性和作品的可被固定性也是不相矛盾的。此種方式應(yīng)包括我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》列舉 的印刷、復(fù)印、 臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式，也應(yīng)包括掃描、鍵盤(pán)輸入以及儲(chǔ)存等高科 技復(fù)制方式，還應(yīng)包括隨未來(lái)科技的發(fā)展所產(chǎn)生的未知的復(fù)制方式。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織也基本采納了歐盟的主張⑻。至于表演權(quán)，我國(guó)著作權(quán)法實(shí)施 條例第 5 條規(guī)定表演指演奏樂(lè)曲、上演 劇本、朗誦詩(shī)詞等直接或者借助技術(shù)設(shè)備以聲音、 表演、動(dòng)作公開(kāi)再現(xiàn)作品。但由于非直接侵權(quán)責(zé)任有時(shí)涉及的范圍過(guò)寬，美國(guó) 1997 年又連接出臺(tái)了《 1997 年網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)責(zé)任限制法案》和《 1997 年數(shù)字著作權(quán)澄清及科技教育法案》，對(duì) ISP 的侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行限制。我國(guó)的司法實(shí)踐已對(duì)此做出了肯定，六作家訴北京在線一案法院認(rèn)為北京 在線未經(jīng)六作家的同意或授權(quán)將其作品傳輸上網(wǎng)應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任⑾。因 此，筆者認(rèn)為在我國(guó)用發(fā)行權(quán)來(lái)定位作品的網(wǎng)上傳輸權(quán)是不合理。網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代，作品的形態(tài)和傳播方式都呈現(xiàn)出和以往不同的 特點(diǎn)，如果我們對(duì)著作權(quán)制度的認(rèn)識(shí)仍囿于已有的觀念，那么我們的著作權(quán)制度將會(huì)和時(shí)代 脫節(jié)而難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。這給作品提供了一個(gè)廣闊的前所 未有的市場(chǎng)，但同時(shí)也 給侵權(quán)提供了便利。無(wú)論是該作品的原有形式還是數(shù)字化形式都應(yīng)該 受到著作權(quán)法的保護(hù)。隨著信息復(fù) 制技術(shù)的發(fā)展，為了保證權(quán)利人能收回創(chuàng)作成本和獲取一定的經(jīng)濟(jì)利益，激發(fā)權(quán)利人的創(chuàng)作 積極性，從而推動(dòng)人類文化事業(yè)的發(fā)展，世界各國(guó)都制定了著作權(quán)法，保護(hù)在文學(xué)、藝術(shù)、 科學(xué)領(lǐng)域中有獨(dú)創(chuàng)性并具有可固定性的信息（我國(guó)著作權(quán)法稱為作品 ），賦予權(quán)利人對(duì)信息 一定期限的財(cái)產(chǎn)專有權(quán)。信息高速公路和地球村 的概念將在 網(wǎng)絡(luò)時(shí)代得以真正體現(xiàn)。同時(shí)中國(guó)的 ISP（ Inter Service Provider）也由 1995 年的四五家迅速發(fā)展到現(xiàn)在的一百多家，而準(zhǔn)備注冊(cè)的則達(dá)三四 百家之多。網(wǎng)絡(luò)作品可分為兩種：一種是進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)前借助于磁帶、光盤(pán)等 傳統(tǒng)載體而存在，只是通過(guò)掃描儀、鍵盤(pán)、攝像頭等輸入計(jì)算機(jī)，轉(zhuǎn)化為計(jì)算機(jī)能識(shí)別的數(shù) 字編碼，然后經(jīng)由計(jì)算機(jī)的組織、加工、儲(chǔ)存 , 并在需要時(shí)把這些數(shù)字化了的信息重新以文 字、數(shù)值、圖形、圖像、聲音等形式表現(xiàn)出來(lái)，這種網(wǎng)絡(luò)作品也可稱為數(shù)字化作品；另一種 傳輸