【正文】 行為無效。這就使合同法第九條關(guān)于法人權(quán)利能力和行為能力的規(guī)定成為一種倡導(dǎo)性規(guī)范。該條實(shí)際上就是承認(rèn)了行為能力可以通過委托代理來擴(kuò)張。 釋義： 所謂合同的形式，又稱合同的方式。 從原則上說，私法上適用形式自由的規(guī)則（ Regel der Formfreiheit），無論當(dāng)事人采取何種方式，只要其將意思宣示于外部，意思表示即可有效成立。主要有以下幾種觀點(diǎn)： 第一，生效要件說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)法律規(guī)定合同必須采用書面形式時，該書面形式的要求只是合同的特別成立要件，當(dāng)法律規(guī)定書面形式為某類合同的法定形式時，其意義在于訂立該合同時，除了有當(dāng)事人作出意思表示外，還必須將意思表示記載于書面上，否則，法律不承認(rèn)該合同存在。此種觀點(diǎn) 認(rèn)為，我國合同法第 10 條第二款中規(guī)定的書面形式應(yīng)該作為合同成立的證據(jù)。法定形式的違 反的效力的判斷問題實(shí)際上已經(jīng)是國家對已經(jīng)成立的合同的評價，因此法定形式應(yīng)當(dāng)為生效要件，違反法定形式的合同無效。 一般來說，合同法堅持合同自由原則，對于合同形式由當(dāng)事人自主決定，一般不要求必須采取一定的形式。第三，有利于實(shí)現(xiàn)政府對特定交易的必要監(jiān)管。例如我國擔(dān)保法規(guī)定，保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。如果合同和法律沒有明確規(guī)定，我個人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同未生效。 釋義：此條是關(guān)于合同條款的規(guī)定。合同條款和合同內(nèi)容的聯(lián)系為：合同的條款是合同內(nèi)容的外在的具體表現(xiàn)。尤其是合同法中確立了誠信原則，并且依據(jù)誠信原則產(chǎn)生了合同當(dāng)事人所應(yīng)當(dāng)負(fù)有的通知、保護(hù)、協(xié)助等附隨義務(wù)，這些義務(wù)不管當(dāng)事人是否有約定，都會自動成為合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，但這些內(nèi)容顯然不是當(dāng)事人通過合同條款所確定的。一是要素，它是指構(gòu)成某種法律行為所必須具備的意思內(nèi)容。要素所包含的內(nèi)容往往既不能推定，也不能通過解釋規(guī)則彌補(bǔ)。所以，合同法中最主要部分就是關(guān)于常素的規(guī)定。 下面來看關(guān)于必要條款和非必要條款的分類。必要條款就是要素，而非必要條款包括常素和偶素。當(dāng)然如果合同中沒有規(guī)定住所，只要當(dāng)事人是確定的，也不應(yīng)當(dāng)影響合同的效力。此處需要指出，合同的標(biāo)的與標(biāo)的物是有區(qū)別的，標(biāo)的物是指合同的權(quán)利義務(wù)所指 向的對象。一般認(rèn)為，當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量是必要條款，缺少則合同不成立。價 款和報酬是有償合同的主要條款。履行方式是指當(dāng)事人履行合同義務(wù)的方法。當(dāng)事人可以事先約定違約金的數(shù)額、幅度，可以預(yù)先約定損害賠償額的計算方法甚至確定具體數(shù)額，同時也可以通過設(shè)定免責(zé)條款限制和免除當(dāng)事人可能在未來發(fā)生的責(zé)任。解決爭議的方法，是指將來一旦發(fā)生合同糾紛，應(yīng)當(dāng)通過何種方式來解決糾紛。 第十三條 當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。 這種區(qū)分主要是為了分析的方便，以及對合同是否成立的準(zhǔn)確認(rèn)定。根據(jù)該條規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示。這種制約表現(xiàn)在：一方面，要約人在要約的有效期間內(nèi)，應(yīng)當(dāng)受要約內(nèi)容的約束，非依法律規(guī)定或被要約人的同意，不得擅自變更或撤銷要約的內(nèi)容；另一方面，當(dāng)要約人申明的合同關(guān)系的成就條件完全具備時，合同關(guān)系即告成立，要約人應(yīng)以積極的作為的行為方式去實(shí)踐自己的許諾，負(fù)有保障受 要約人 (承諾人 )權(quán)益得以實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。要約的效力是由法律直接規(guī)定的，并不依據(jù)當(dāng)事人的意思而改變，為法定主義的調(diào)控方式，故其為事實(shí)行為。 （ 2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。對此存在著兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，要約必須向特定人發(fā)出，向不特定人發(fā)出的建議為要約邀請，只有向特定人發(fā)出要約，一旦受要約人發(fā)出承諾，即能夠成立合同。 可見，我國合同法采納了第二種觀點(diǎn)。 商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。這就是說，要約必須具有訂立合同的意圖。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。 第十六條 要約到達(dá)受要約人時生效。 我國法律也采納了到達(dá)主義，但是沒有區(qū)分對話方式或非對話方式作出的要約，都一律適用。這一規(guī)定表明了我國合同法的現(xiàn)代性。要約的撤回是指要約人在要約發(fā)出以后，未達(dá)到受要約人之前，有權(quán)宣告取消要約，從而阻止要約生效。 第十八條 要約可以撤銷。 撤銷與撤回都可以使要約作廢，且都只能在承諾作出之前實(shí)施。由于要約的撤回發(fā)生于要約生效之前，因此法律對要約的撤回并沒有限制。但如果可以構(gòu)成侵權(quán)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是侵權(quán)責(zé)任與締約上過失責(zé)任的竟合。因?yàn)橐s達(dá)到后，在承諾人作出承諾之前，可能會因?yàn)楦鞣N原因如不可抗力、要約內(nèi)容存在缺陷和錯誤、市場行情的變化等促使要約人撤銷其要約。 第十九條 有下列情形之一的，要約不得撤銷： （一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷； （二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。這實(shí)際上是基于對社會上的不特定的第三人保護(hù)的需要，也是保護(hù)交易安全的需要。如果要約寫明接受要約的期限或以其他方式表示要約是不可撤銷的，或受要約人有理由信賴該項(xiàng)要約是不可撤銷而且受要約人已根據(jù)對要約的信賴行事，則要約不得撤銷。 本條第（一）項(xiàng)所規(guī)定，如果要約中規(guī)定了承諾期限或者以其他形式表明要約是不可撤銷的，這實(shí)際上是指要約中明確允諾要約不可撤銷或在規(guī)定期限內(nèi)不得撤銷。對此，《國際商事合同 通則》曾舉一例，“ A 是一個古董商?；趯?A的要約的信賴， B 馬上開始了工作。 我個人認(rèn)為，“不得撤銷”應(yīng)當(dāng)是指受要約人如果作出承諾，則合同有效成立。所以，作出上述理解有違民法的體系解釋原則。要約失效以后，受要約人就喪失了其承諾的資格，即使其向要約人作出表示其同意要約的內(nèi)容，也不能認(rèn)為是“承諾”，也不能導(dǎo)致合同的成立。 受要約人拒絕要約，則要約失效。 因此，受要約人在拒絕要約以后，也可以撤回拒絕的通知，但必須在撤回拒絕的通知先于拒絕要約的通知或與其同時到達(dá)要約人處，撤回通知才能產(chǎn)生效力。此撤銷要約的意思表示的生效與前述拒絕要約的意思表示的生效規(guī)則相同，即采用到達(dá)生效主義。凡是在法定的或意定的承諾期限的內(nèi)沒有作出承諾的，要約自動失效。 不過，對于“實(shí)質(zhì)性變更”的認(rèn)定，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同的性質(zhì)、交易習(xí)慣、法律規(guī)定等來認(rèn)定。這表明合同法的這一規(guī)定是任意性規(guī)定。也就是說，承諾是指受要約人同意接受要約的條件以訂立合同的意思表示。 具備以下條件的意思表示才能認(rèn)其為承諾： 1， 必須由受要約人向要約人作出的意思表示。（ 3）承諾必須向要約人作出。如果第三人作出承諾則否認(rèn)了要約的實(shí)質(zhì)拘束力。承諾的期限通常都由要約人發(fā)出的要約規(guī)定的，如果要約規(guī)定了 承諾期限，則應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的承諾期限內(nèi)到達(dá)。根據(jù)合同法第 30 條，“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致”。根據(jù)兩大法系傳統(tǒng)理論，承諾必須與要約的內(nèi)容完全一致，不得作任何更改，英美法采用鏡像原則（ mirror rule），要求承諾如同照鏡子一般照出要約的內(nèi)容。在美國著名的愛德華?帕伍爾公司訴韋斯特豪斯電器有限公司一案中，即采納了這些規(guī)則。那么，哪些內(nèi)容屬于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容呢？一般認(rèn)為，是不能實(shí)質(zhì)性得改變當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如承諾人對要約的重要條款未表示異議，然而在對這些主要條款承諾以后，又添加了某一附加條件，該附加條件并不屬于合同的重要條款。第一，要約人及時表示反對，即要約人在收到承諾通知后，立即表示不同意受要約人對非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容所作的變更。正如要約人必須具有與受要約人訂立合同的目的一樣，承諾中必須明確表明與要約人訂立合同，才能因承諾而使合同成立。根據(jù)我國合同法第 22 條，承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。如果要約沒有特別規(guī)定承諾的方式，則不能將承諾的方式作為有效承諾的特殊要件。 原則上，意思表示應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。不過，以行為的方式作出承諾不同于單純的緘默或不作為（ silence or inactivity）?？陀^說是基于表示人之表示方法而對意思表示作出區(qū)分。我國似乎采取的是前一種觀點(diǎn)。個人認(rèn)為，二者有交叉，但也不同。如果要約中明確規(guī)定承諾必須以一定方式作出，否則承諾無效，根據(jù)要約的拘束力和意思自治原則，此規(guī)定為有效，那么承諾人作出承認(rèn)時，必須符合要約人規(guī)定的承諾方式，在此情況下，承諾的方式成為承諾生效的特殊要件。一般來說 ，如果法律或要約中沒有明確規(guī)定必須用書面形式承諾，則當(dāng)事人可以用口頭形式表示承諾。 要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)： （一）要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外； （二）要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。此處“確定的期限”即為要約中規(guī)定的期限，在以確認(rèn)書形式訂立合同時，則可能時原約定中規(guī)定的期限。如果要約是以對話方式作出的，承諾人應(yīng)當(dāng)即時作出承諾，如果要約是以非對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)在合理的期限內(nèi)作出并到達(dá)要約人。一般而言，逾期的承諾在民法上被視為一項(xiàng)新的要約，而不是承諾。 釋義： 此條是關(guān)于承諾期限起算的規(guī)定。我國《合同法》第 26 條規(guī)定，承諾到達(dá)要約人時生效。交叉要約，是指訂約當(dāng)事人采取非直接對話的方式，相互不約而同地向?qū)Ψ桨l(fā)出了內(nèi)容相同的要約。 其實(shí)，這是一個立法選擇的問題。但從鼓勵交易的政策出發(fā)，也可以認(rèn)為合同已經(jīng)成立。 第二十六條 承諾通知到達(dá)要約人時生效。 目前國內(nèi)學(xué)者也已經(jīng)普遍認(rèn)為合同的成立和生效屬于兩個不同的范疇。而根據(jù)《合同法》第 52條，合同無效的情形為：（一）一方以欺詐脅迫手段訂立合同，損害國家利益（二）惡意串通，損害國家集體或第三人利益（三）以合法形式掩蓋非法目的（四）損害社會公共利益（五）違反法律 行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。此時，合同的成立與生效作為同一進(jìn)程的不同側(cè)面而同時存在。另外，對于附條件和附期限的合同，其生效時間與承諾生效時間并不一致。已如前述，原則上，意思表示應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。不過，以行為的方式作出承諾不同于單純的緘默或不作為（ silence or inactivity）?？陀^說是基于表示人之表示方法而對意 思表示作出區(qū)分。我國似乎采取的是前一種觀點(diǎn)。我認(rèn)為，我國不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)意思實(shí)現(xiàn)的概念，而僅僅承認(rèn)默示的承諾。如《德國民法典》第 130 條規(guī)定，在以非對話方式向相對人為意思表示時，以意思表示達(dá)到相對人時發(fā)生效力。大陸法采納了到達(dá)主義，或稱送達(dá)主義，即承諾的意思表示于到達(dá)要約人支配的范圍內(nèi)時生效，合同也告成立。根據(jù)送達(dá) 主義，要約人只有在收到承諾人的承諾通知時，承諾才能生效。不論要約人是否收到，都應(yīng)受到承諾拘束。因此，英美法的規(guī)則有利于促進(jìn)交易迅速達(dá)成。根據(jù)送達(dá)主義，承諾人發(fā)出承諾通知以后，可以撤回其承諾的通知。而根據(jù)送信主義，承諾在承諾通知發(fā)送時即已生效，所以受要約人一旦將承諾的信件丟進(jìn)了郵筒，或者將承諾的電報稿交給了電報局，承諾已經(jīng)生效，承諾人不可能再撤回他的承諾通知，即使承諾人的撤回承諾的通知先于或同時于承諾通知到達(dá)于要約人，撤回也是無效的。所以實(shí)際上發(fā)信主義已經(jīng)剝奪了承諾人撤回的權(quán)利。實(shí)際上上述兩種規(guī)則是各有利弊的。根據(jù)送信主義，承諾遲延不影響合同的成立。如果怠于發(fā)出通知，則遲 到的承諾視為未遲到，應(yīng)具有承諾的效力。 最后需要探討的是到達(dá)的涵義。 第二十七條 承諾可以撤回。根據(jù)本條規(guī)定，承諾可以撤回，但撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人。如果我國對承諾的生效采用發(fā)信主義，那么就沒有允許撤回承諾的可能了。承諾的期限通常是由要約規(guī)定的，如果要約中未規(guī)定承諾時間，則受要約人應(yīng)在合理期限作出承諾。此特定條件就是，要約人的承認(rèn)“承諾”有效，并且必須及時通知受要約人。如前所述，我國合同法采納到達(dá)生效主義，對于以非對話的通知的方式作出承諾的，因郵局傳遞遲延等原因而使承諾遲延，其風(fēng)險完全由承諾人承擔(dān)。 第三十條 承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。按照意思表示成立要件的要求，在締結(jié)契約的情況下，雙方意思表示一致時，意思表示成立。但是在承諾改變了要約的非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容而要約人未及時表示反對所情況下，則認(rèn)為合同已經(jīng)成立。 第三十一條 承諾對要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為 準(zhǔn)。但是，如此將不符合鼓勵交易原則。也就是說，即使是非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變更，在以下兩種情況下承諾也不能生效：一是要約人在要約中明確表示，承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更，則受要約人作出非實(shí)質(zhì)性變更也不能使承諾生效；二是要約人及時表示反對，即要約人在收到承諾通知后，立即表示不同意受要約人對非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容所作的變更。第二，合同的成立是認(rèn)定合同效力的前提條件，如果合同根本沒有成立，那么確認(rèn)合同的有效和無效問題就無從談起。 原則上，合同自承諾到達(dá)時成立。筆者采成立要件說。如果不是這些事項(xiàng)使合同得到法律上的承認(rèn)和保障，就無所謂合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也就更無所謂證明合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的證據(jù)。而主張證據(jù)說的學(xué)者由三十六條推論，得出書面形式是一種證據(jù)的理論似乎在邏輯上有混亂之嫌。 依此類推，書面形式是合同形式的一種，也即當(dāng)事人表達(dá)其意思表示的一 種形式。假如將書面形式視為生效要件而非成立要件，則不僅在性質(zhì)上不符，而且更易造成混淆。 關(guān)于確認(rèn)書的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界存在兩種不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為確認(rèn)書是合同的特別成立條件，并非是承諾的組成部分。我們贊成后一種觀點(diǎn)。如果雙方先前已經(jīng)達(dá)成了協(xié)議，但合同允許一方事后確認(rèn)，后來當(dāng)事人又簽署了確認(rèn)書，而且確認(rèn)書對原先的協(xié)議進(jìn)行了修改和補(bǔ)充，該確認(rèn)書確認(rèn)的內(nèi)容是否有效？我認(rèn)為，確認(rèn)書原則上只適用于對初步協(xié)議的確認(rèn)，不應(yīng)當(dāng)適用于對已經(jīng)成立的合同的確認(rèn)。當(dāng)然，原先的協(xié)議中未修改和補(bǔ)充的部分仍