【正文】 示，都不是承諾。 (3)承諾是在要約的有效期限內(nèi)進行。受要約人于承諾期間發(fā)出并按通常情形可適時到達，因傳達故障而逾承諾期間到達要約人的承諾為承諾的遲延 。要約人在要約中對承諾的傳遞方式?jīng)]有作出具體的規(guī)定的，承諾人在發(fā)出承諾通知時，一般應(yīng)按要約所采用的傳遞方式辦理。關(guān)于這個問題，大陸法特別是德國法和英美法分歧很大，主要有三種不同的主張，即所謂“到達主義”、“了解主義”和“投郵主義”。這里存在一個問題，即要約人收到表示承諾的信件后，可能立即拆閱并了解其內(nèi)容，也可能以為無關(guān)緊重而擱置一邊，那么，要確定承諾何時生效很困難。 (2)法國最高法院認為，承諾生效的時間完全取決于當(dāng)事人的意思，這可推定為適用“投郵主義”，即根據(jù)事實情況推定承諾于發(fā)出承諾通知時生效，合同也同時成立。由于大陸法國家和英美法國家對承諾生效 的時間有不同的要求，所以，在受要約人能否撤回承諾的問題上，也有不同的情況。 1．英美法的對價 在 1875 年英國高等法院在 Currie 訴 Misa 案中， Lush 法官所作的判決把對價定義為：“合同一方得到某種權(quán)利、利益、利潤或好處，或是他方當(dāng)事人克制自己不行使某項權(quán)利或遭受某項損失或承擔(dān)某項義務(wù)。 在現(xiàn)行法中，對價原則只適用于普通合同 (simple contract； parole，contract)，這類合同包括口頭合同和非以簽字臘封式作成的一般書面合同，它們必須要有對價，否則沒有拘束力。 (2)對價必須是尚待履行的對價或是已履行的對價，而不能是過去的對價。再一種是過去的對價，即一方在對作出允許之前已全部履行完畢的對價，它不能作為對方后來作出的允諾的對價。 (4)不能把已經(jīng)存在的義務(wù)或法律上的義務(wù)作為對價。 綜上所述，英國法關(guān)于對價的原則已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)代資本主義社會經(jīng)濟生活的需要。 2．法國法中的約因 法國民法典第 1131 條規(guī)定：“凡屬無約因的債，基于錯誤約因或不法約因的債，都不發(fā)生任何效力”。法國法強調(diào)約因不同于動機?；蛘唠m有法律上的原因，但后來該原因已經(jīng)消滅，或依法 律行為的內(nèi)容未發(fā)生給付目的所預(yù)期的結(jié)果者，亦有返還已得利益的義務(wù)。 下面分別介紹幾個國家有關(guān)當(dāng)事人訂約能力的法律規(guī)定： 1．英美法 依照英美法，未成年人、精神病者、酗酒者， 均屬于缺乏訂約能力者，如果他們訂立合同，那么產(chǎn)生的法律后果是不相同的。根據(jù)英美法例，未成年人所訂立的有關(guān)必需品的合同是有拘束力的。 (3)酗酒者。 除無行為能力人的規(guī)定外，還有所謂限制行為能 力人，即年滿七歲的未成年人，他們的行為能力受到法律上的一定限制：依照德國民法典的規(guī)定，未成年人所作的意思表示，須征得其法定代理人的同意。 德國民法典第 112 條規(guī)定：未成年人的法定代理人經(jīng)法院的同意，允許未成年人獨 立經(jīng)營業(yè)務(wù)者，未成年人對在其營業(yè)范圍所作的一切法律行為有完全的行為能力，他所簽訂的合同毋須取得法定代理人的同意即可生效。否則，合同無效，但要經(jīng)法院宣告無效。現(xiàn)分別介紹如下： (1)無民事行為能力人。它包括兩類：一類是十 周歲以上的未成年人，他們可以進行與其年齡、智力相適應(yīng)的民事活動；至于其他民事活動應(yīng)由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意；另一類不能完全辨認自己行為的精神病人，他們可以進行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動，其他民事活動由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。他們都可以獨立進行民事活動，包括訂立各種合同。例如，英國公司法規(guī)定：公司的訂約能力須受公司章程的支配，不得越出公司章程規(guī)定的范圍。 (一 )違反公共政策的合同，即損害公眾利益，違背某些成文法所規(guī)定的政策或目標(biāo)，或旨在妨礙公眾健康、安全、道德以及一般社會福利的合同。一種是成文法所禁止的合同；另一種是違反普通法的合同。以上規(guī)定，既適用于合同，也適用于合同以外的其它法律行為。”可見，根據(jù)法國法，構(gòu)成合同非法主要兩種情況：一種是交易的標(biāo)的物為法律不允許進行交易的物品。 ”由上述規(guī)定可知，凡是違反中國法律，損害我國社會公共利益的合同都是無效的。與之相反的便是當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容有錯誤，或是在受欺詐或脅迫的情況訂立的合同。行為人對行為的內(nèi)容有重大誤解，即行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯 誤認識，使行為的后果與自己的真實意思相悖，并造成較大損失?！? 現(xiàn)行《合同法》第 54 條，從鼓勵交易且保障安全的目的出發(fā)，對一方當(dāng)事人違背誠實信用原則所訂立的合同，在不損及第三方利益的情況下，作為相對有效相 對無效的合同去處理，即：下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷： (1)因重大誤解訂立的； (2)在訂立合同時顯失公平的。關(guān)于前者，法國法院采用的是主觀標(biāo) 準(zhǔn)，即探求當(dāng)事人在出售或購買某個標(biāo)的物時把“決定性的考慮”集中在標(biāo)的物的某一品質(zhì)上來確定。 需注意的是， 在法國民法中，盡管對無效和可撤銷概念未作出明確區(qū)分，特別是因欺詐而締結(jié)的合同并沒有明確規(guī)定它的效力。 德國法與法國法不同，德國民法典第 119 條規(guī)定：“表意人所做的意思表示的內(nèi)容有錯誤時，或表意人根本無意為此種內(nèi)容的意思表示者，如可以認為，表意人若知其情事并合理地考慮其情況而不會做此項意思表示時，表意人得撤銷其意思表示 。 (2)如欺詐是由第三人 所為者，對于相對人所為的意思表示，以相對人明知欺詐的事實或可得而知為限，始得撤銷之。德國民法典第 138 條規(guī)定：因被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示；但如果法律行為系乘他人貧困，無經(jīng)驗、缺乏判斷能力或意志薄弱，使其為對自己或第三人的給付作財產(chǎn)上的利益的約定或擔(dān)保，而此種財產(chǎn)上的利益比之于給付，顯然為不相稱者，該法律行為無效。”不過，根據(jù)該條規(guī)定，因欺詐而撤銷其意思表示的，不得以此對抗善意第三者。二是允許受欺詐的一方要求宣告合同無效。國際統(tǒng)一私法協(xié)會制定的國際商事合同通則將欺詐而訂立的合同列入可撤銷合同的范圍。雙方當(dāng)事人彼此都有錯誤時，只有在該項錯誤涉及合同的重要條款、認定合同當(dāng)事人或合同標(biāo)的物的存在、性質(zhì)、數(shù)量或有關(guān)交易的其它重大事項時，方能主張合同無效或要求撤銷合同。對商人則定義為“ 忠實于事實并遵守公平交易的合理的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn) ”。英國法律對于欺詐的處理是非常嚴厲的，蒙受欺詐的一方可以要求賠償損失，并可撤銷合同或拒絕履行其合同義務(wù)。 第二節(jié) 合同的形式 合同的形式是指合同的當(dāng)事人達成的協(xié)議的表現(xiàn)形式。但這種要式合同一般為數(shù)甚少，是屬于例外情況。 各國法律對某些合同要求采用法定的形式，其作用有二：其一是用以作為合同生效的要件。對于以上情況，各國法例的側(cè)重點各不相同?！边@一規(guī)定適用于一切對內(nèi)的經(jīng)濟合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。其中的簽字臘封合同是要式合同，它必須以特定的形式訂立，毋須對價。第一種為要求以書面形式作為合同有效成立要件的合同，主要有海上保險合同、債務(wù)承認、賣方繼續(xù)保持占有的動產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)讓合同、匯票與本票。 美國統(tǒng)一商法典第二篇買賣中規(guī)定了合同的 書 面要求。 (二 )不要式合同 英美法中的簡式合同，一般是不要式的，即可用書面訂立，亦可用口頭訂立。這是對合同形式作出的原則規(guī)定，除此之外，對不同類型合同的形式還分別作出了具體規(guī)定。這些是對要式合同的規(guī)定。法國民法典第 2127 條規(guī)定：以合同設(shè)定的抵押權(quán)應(yīng)在公證人二人或公證一人及證人二人面前按照公證書方式作成，否則，就不能產(chǎn)生法律上的效力。私證書作成后，當(dāng)事人不得再主張與證書內(nèi)容不同或超出證書所載以外的事項而以證人證明之??。買賣合同可以用包括證言在內(nèi)的任何方法證明。 第三節(jié) 合同的履行 一、合同的履行 合同的履行是指合同 當(dāng)事人全面地、正確地履行合同所規(guī)定的義務(wù)，使權(quán)利人的權(quán)利得到完全的實現(xiàn)。如《民法通則》第 106 條規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。依法成立的合同，受法律保護。 (三 )德國法 根據(jù)德國民法典的規(guī)定，債權(quán)人憑借債務(wù)關(guān)系，有權(quán)請求債務(wù)人給付。 (四 )法國法 法國法認為，合同當(dāng)事人必須履行合同所規(guī)定的義務(wù)，受合同的約束。 在違約構(gòu)成問題上，大陸法與英美法有著重要的區(qū)別。法國民法典第 1147 條規(guī)定：凡不履行合同是由于不能歸責(zé)于債務(wù)人的外來原因所造成的，債務(wù)人即可免除損害賠償?shù)呢?zé)任。法國民法典規(guī)定：債務(wù)人的遲延責(zé)任，須于接到催告或其它類似證書才能成立?！睹绹贤ㄖ厥觥返?314 條規(guī)定：“凡沒有正當(dāng)理由的不履行合同中的全部或部分允諾者，構(gòu)成違約。 （ 1)違反條 件 根據(jù)英國法的解釋，凡屬合同中的重要條款，稱為“條件”，如果一 方當(dāng)事人違反了“條件”，即違反了合同的主要條款，對方有權(quán)解除合同，并可要求賠償損失 (2)違反擔(dān)保 所謂違反擔(dān)保是指違反合同的次要條款或隨附條款。它不同于“條件”與“擔(dān)?！钡臈l款。此外，受損害的一方可以拒絕接受對方提前違約的表示，等到 合同規(guī)定的履行期限屆滿時，再決定采取何種法律上的救濟措施。”美國統(tǒng)一商法典第 2— 613 條規(guī)定：“如果合同所要求的貨物在訂立合同時已是特定的，且如果 貨物在風(fēng)險．轉(zhuǎn)移給買方之前非由于任何一方的過錯而遭受損失，或合同采用“貨到成交”條件 (第 2— 324 條 )那么： a．如果貨物全部損失，則合同無效；??”?！? 2．大陸法 （ 1）法國法 法國民法典把違約形式分為 不履行債務(wù)和遲延履 行債務(wù) 。 （ 2）德國法 德國民法典把違約形式分為給付不能和給付延遲。 嗣后不能 是指在合同成立時，該合同有可能履行，但在合同成立后，由于出現(xiàn)某種原因致使合同不能履行。德國民法典第280 條規(guī)定：“因債務(wù)人的過失而引起給付不能者，債務(wù)人應(yīng)對債權(quán) 人賠償因不履行所產(chǎn)生的損害。德國民法典規(guī)定：凡在履行期屆滿后，經(jīng)債權(quán)人催告仍不為給付者，債務(wù)人自受催告時起應(yīng)負遲延責(zé)任。 一般來說，催告是債權(quán)人就履行遲延請求損害賠償?shù)谋匾獥l件。主要有兩種情況： （ 1） 如果訂立合同后，另一方當(dāng)事人由于下列原因顯然將不履行其大部分重要義務(wù)，一方當(dāng)事人可以中止履行義務(wù)： (A)他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴重缺陷，或 (B)他在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行為。是否構(gòu)成根本違反合同，主要看是否“實際上剝奪了合同對方根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西。在出現(xiàn)不履行時，不履行方可以通過及時發(fā)出關(guān)于其準(zhǔn)備補救的方式和時間的通知、并給予適當(dāng)?shù)暮土⒓吹难a救以求改正。對此，各國法均有規(guī)定，但并不完全相同?！边@是《民法通則》對實際履行的規(guī)定。 （ 2）德國法 德國民法典第 24l 條規(guī)定：“債權(quán)人根據(jù)債務(wù)關(guān)系，有向債務(wù)人請求履行債務(wù)的權(quán)利。 （ 4）英美法 英美普通法在處理違約，不采用實際履行的救濟方法，而是采用損害賠償這種方法。 （ 5）聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約 聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約第 28 條對實際履行作了規(guī)定：“如果按照公約的規(guī)定，當(dāng)事人一方有權(quán)要求他方履行某項義務(wù)，法院沒有義務(wù)作出判決，要求實際履行此項義務(wù)，除非法院依照其本身的法律對不受本公約支配的類似買賣合同可以這樣做。這一規(guī)定與《買賣合同公約》第 28 條將實際履行交由法院自由裁量的規(guī)定是完全不同的。此規(guī)定 確立了我國法律關(guān)于損害賠償?shù)脑瓌t。 (2)英美法 依照英美法的解釋，只要一方當(dāng)事人違反合同，不管其有無條件，是否發(fā)生實際損害結(jié)果，對方都可以提起損害賠償之訴。 (3)德國法 德國法關(guān)于損害賠償 責(zé)任的成立須具備三個條件，即有損害的事實、有歸責(zé)于債務(wù)人的原因以二者之間的因果關(guān)系。如因傷害身體或毀損物件而應(yīng)為損害賠償時，債權(quán)人得請求必要數(shù)額的金錢以代替回復(fù)原狀。而所失利益就是指如果債務(wù)人不違反合同本應(yīng)能 夠取得的利益，但因債務(wù)人違約而喪失了的利益。但在某些情況下，即使債務(wù)人沒有過失也應(yīng)負責(zé)。 按照公約第 76 條的規(guī)定， （１）如果合同被宣告無效，而貨物又有時價，要求損害賠償?shù)囊环?，如果沒有根據(jù)第七十五條規(guī)定 進行購買或轉(zhuǎn)賣，則可以取得合同規(guī)定的價格和宣告合同無效時的時價之間的差額以及按照第七十四條規(guī)定可以取得的任何其它損害賠償。依通則，凡因不履行而給對方造成損害，不履行方均須負賠償責(zé)任，除非不履 行是可以免責(zé)的，如不可抗力或合同中的免責(zé)條款。在存在替代交易時，損害是合同價格與替代交易價格之間的差額；在沒有進行替代交易時，損害則為合同價格與合同終止時的價格之間的差額。該法還規(guī)定，解除合同的通知或協(xié)議，應(yīng)當(dāng)采用書面形式，但不 — 定要經(jīng)過法院判決。 ② 當(dāng)事人一方依法主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。 ③合同解除 后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失（第97 條）。正如德國民法典第 349 條規(guī)定：“解除合同應(yīng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人以意思表示為之。如已履行的給付是勞務(wù)的提供或以自己的物品供對方利用者，因無法恢復(fù)原狀，應(yīng)補償 其代價。如法國民法典第 1184 條規(guī)定，雙務(wù)合同當(dāng)事人一 方不履行其訂立的債務(wù)時，應(yīng)視為有解除合同的約定。在雙務(wù)合同一方當(dāng)事人不履行債務(wù)時，債權(quán)人得解除合同并請求損害賠償。 (4)英美法 依