【正文】 Key words Personal information。 如Earl Ferrers 所說：“私人信息的收集同社會(huì)本身一樣古老。其中，以美國為代表的英美法系國家將其納入隱私權(quán)保護(hù)范疇，以德國為代表的大陸法系國家將其納入人格權(quán)保護(hù)體系中，并最終從一般人格權(quán)中發(fā)展出信息自主權(quán) [2]。每個(gè)人的生存和發(fā)展都需要保持一定的私密空間，保留一些不希望被外界知道的個(gè)人信息，這些信息內(nèi)容不僅涉及到個(gè)人的名譽(yù)，影響著社會(huì)對(duì)自己的評(píng)價(jià)，而且關(guān)系到個(gè)人正常生活狀態(tài)的維持、日常社會(huì)交往的開展以及人身財(cái)產(chǎn)的安全。其次，對(duì)公共安全、經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及政府管理帶來重大影響。最后，不利于我國企業(yè)參與國際競爭。公民的生活安寧權(quán)遭到侵害是個(gè)人信息權(quán)遭受侵害的必然結(jié)果，作為源頭對(duì)個(gè)人信息權(quán)的侵害是最主要的，而且公民的生活安寧權(quán)作為人權(quán)的一種基本未有爭議，因此，本文主要對(duì)個(gè)人信息權(quán)進(jìn)行解讀。 公民個(gè)人信息概述 個(gè)人隱私、個(gè)人數(shù)據(jù)與個(gè)人信息 在世界各國立法例中對(duì)“個(gè)人信息”這一概念的稱謂并不統(tǒng)一。個(gè)人隱私又稱私生活秘密， 是指私生活不受他人非法干擾，私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和 公開 [5]。正是這些部分造成了很多對(duì)個(gè)人信息與個(gè)人隱私關(guān)系的誤解。有人認(rèn)為，本罪的“個(gè)人信息” 應(yīng)與非、法提供公民個(gè)人信息罪中的“個(gè)人信息”相同，因?yàn)樾谭l文中用詞很明確為“上述信息” [7]。有人提出，個(gè)人信息是指公民所有的有關(guān) 自身的或者其他民事主體不愿被特定人群以外的人知悉的、且該信息一旦泄露足以對(duì)公民的正常生活產(chǎn)生消極影響的信息 [10]。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)定義個(gè)人信息包括個(gè)人身 份信息和非身份信息，個(gè)人身份信息包括姓名、地址、電話號(hào)碼和電子郵件，非個(gè)人身份信息是指人口統(tǒng)計(jì)信息，包括年齡、性別、職業(yè)、教育、收人、個(gè)人愛好和興趣等。與自然人相關(guān)的信息很多，但并不是所有的與個(gè)人有關(guān)聯(lián)的信息都具有法律保護(hù)價(jià)值和識(shí)別特定個(gè)人的意義，比如單純的一個(gè)郵箱地址如果沒有其他信息作為輔助是不能夠帶來任何價(jià)值的。除上述所列舉的信息外， 6 還包括個(gè)人的血型、指紋、聲紋、電話號(hào)碼以及與商業(yè)活動(dòng)有關(guān)的資料如收入狀況、銀行賬號(hào)、信用卡號(hào)、保險(xiǎn)情況等也應(yīng)屬于個(gè)人信息的范疇。如屬于國家秘密、商業(yè)秘密范疇的信息 ,或者性別、民族等類型的信息，這些信息獨(dú)立不能識(shí)別特定個(gè)人，但是其與其他信息組合可以識(shí)別特定個(gè)人，為了避免對(duì)社會(huì)管理造成障礙，此類非專有個(gè)人信息不能成為刑法保護(hù)的對(duì)象。（ 3）自愿公開的個(gè)人信息。一行為不侵犯任何法益也就沒有社會(huì)危害性，刑法就沒有理由干涉。 公民個(gè)人信息的特征 第一，公民個(gè)人信息的主體具有唯一性。 第二，公民個(gè)人信息能夠直接或間接的識(shí)別出特定的自然人，具有識(shí)別性。各國對(duì)個(gè)人信息的立法也無不強(qiáng)調(diào)其可識(shí)別性。這也就意味著過時(shí)的信息不被納入刑法保護(hù)的范圍之內(nèi)，否則會(huì)極大影響信息的流通，也有可能誤導(dǎo)他人，帶來麻煩甚至危害。在信息時(shí)代，個(gè)人信息一旦與人分享，個(gè)人便失去了對(duì)該信息的控制。 所有權(quán)說?！?[13] 筆者認(rèn)為，個(gè)人信息權(quán)不同于所有權(quán)，我們不能簡單的認(rèn)為只要具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值那么個(gè)人信息就屬于物的范疇。另外，從非法獲取公民個(gè)人信息罪設(shè)立的意圖上來講，刑法要保護(hù)的不只是公民的財(cái)產(chǎn)安全，更重要的是要保護(hù)公民的人身權(quán)利，因此，僅僅將個(gè)人信息看作為物，也違背了立法意圖。德國法是一般人格權(quán)說的典型代表。而個(gè)人信息權(quán)是一種類型化的權(quán)利，內(nèi)容豐富、范圍廣泛，對(duì)其應(yīng)采取具體的權(quán)利保護(hù)方式。在大多數(shù)國際組織的立法中將個(gè)人信息權(quán)都看作是人類的一項(xiàng)關(guān)于個(gè)人基本權(quán)利與自由的綜合人權(quán)，其中就包括隱私權(quán)。 筆者認(rèn)為，基本人權(quán)說是從憲法的角度看待個(gè)人信息權(quán)屬性的必然結(jié)果。在新出臺(tái)的《侵權(quán)行為法》中己明確將隱私權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利，但隱私權(quán)與個(gè)人信息權(quán)之間的關(guān)系是很微妙的，很多人認(rèn)為隱私權(quán)包括個(gè)人信息權(quán)，我國臺(tái)灣某一學(xué)者就認(rèn)為個(gè)人信息保護(hù)的目的，即在保護(hù)個(gè)人隱私 [17]。然而信息社會(huì)計(jì)算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，使得隱私權(quán)遭受侵害的可能性越來越大，傳統(tǒng)的隱私權(quán)的概念很難適應(yīng)時(shí)代發(fā)展的需要。信息主體對(duì)其個(gè)人信息擁有絕對(duì)的控制與支配，個(gè)人信息是否被收集、處理、使用以及以何種方式、目的、 在什么范圍內(nèi)被收集、處理和使用完全取決于信息主體的自主意志。個(gè)人信息的識(shí)別性使得個(gè)人信息與特定個(gè)人密不可分，個(gè)人有權(quán)決定其是否獨(dú)有該信息，以及何時(shí)何地與何人采用何種方式分享其信息，充分體現(xiàn)了個(gè)人的自主性和意志性，對(duì)于違背個(gè)人意志而獲取 個(gè)人信息的行為，自然也侵犯了個(gè)人的自由權(quán)利，達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重時(shí)理應(yīng)受到刑罰處罰。如果出現(xiàn)可能危及信息安全的法定或約定事由，本人享有請(qǐng)求信息處理主體采取及時(shí)有效防范措施的權(quán)利。信息時(shí)代與個(gè)人的經(jīng)濟(jì)生活密切相關(guān)的很多信息都不可能一成不變，及時(shí)準(zhǔn)確的把握信息的變化并進(jìn)行更新，并對(duì) 過時(shí)或錯(cuò)誤的信息進(jìn)行刪除，對(duì)于個(gè)人參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)有重要的意義，因此，個(gè)人信息的更正與刪除權(quán)，是人們?cè)谛畔⑸鐣?huì)不可缺少的權(quán)利之一。同時(shí)，侵害個(gè)人信息權(quán)的行為，會(huì)給信息主體帶來經(jīng)濟(jì)利益的損失以及人格利益的損失，因此信息主體有請(qǐng)求財(cái)產(chǎn)或精神損害賠償?shù)臋?quán)利?！案`取”是列舉式，“非法獲取” 是概括式。如立法對(duì)搶劫罪的表述為“以暴力、脅迫或者其 他方法”，所謂其他方法，都必須達(dá)到與暴力、脅迫相當(dāng)?shù)某潭群托Ч话ㄅc其明顯失衡的行為方式。對(duì)此筆者認(rèn)為，采集與購買性質(zhì)類似，可以納入其他方法之中，而對(duì)于存儲(chǔ)，若獲取只是單純?yōu)榱藗€(gè)人存儲(chǔ)而不使用則社會(huì)危害性較小，可以根據(jù)其獲取的情節(jié)加以適當(dāng)評(píng)價(jià)，而若使用，則存儲(chǔ)行為必然結(jié)合到獲取與使用之中，不需要進(jìn)行單獨(dú)的行為評(píng)價(jià)。 14 另外，對(duì)于獲取“二手信息”的情況，分兩種情況看待：一種為合法獲取公民個(gè)人信息后違反保密義務(wù)而非法賣給或轉(zhuǎn)讓他人，則購買人仍然構(gòu)成本罪，而對(duì)于提供人則有可能單獨(dú) 構(gòu)成非法提供公民個(gè)人信息罪或成為非法獲取公民個(gè)人信息罪的共犯；另一種為行為人非法獲取公民個(gè)人信息后又轉(zhuǎn)賣或者提供給第三人，第三人明知信息是行為人非法獲取的信息而又非法獲取的，第三人能否構(gòu)成本罪，筆者認(rèn)為，如果獲取者明知道信息的來源與性質(zhì)，仍然從行為人處非法獲取，則應(yīng)該構(gòu)成本罪，這也保障了個(gè)人信息不被無限制的轉(zhuǎn)移。單位包括所有企、事業(yè)單位、公司、團(tuán)體和機(jī)關(guān)。過失是不能構(gòu)成本罪的，在實(shí)際生活中，行為人收集、獲取、使用個(gè)人信息都是帶有某種目的性的，因此缺乏犯罪故意的過失獲取行為不需要定罪處罰。 在現(xiàn)實(shí)中有些單位或者個(gè)人基于正當(dāng)目的合法獲取了個(gè)人信息，但是一絲公民個(gè)人信息已由別人掌握，那么個(gè)人信息就喪失了秘密性，且這種喪失是不可逆的。那么 是否有必要增設(shè)非法使用公民個(gè)人信息罪呢？筆者認(rèn)為，此舉并不合理。雖然行為人在獲取個(gè)人信息的時(shí)候是善意的合法的，但是獲取后的妥善保管與使用應(yīng)該理解為后行為義務(wù)，這是每個(gè)獲取者必須承擔(dān)的義務(wù)與責(zé)任，違反了后行為義務(wù)，就必然會(huì)給信息主體帶來侵害，因此，即使在獲取之時(shí)是善意合法的，只要后來故意用于非法目的，并對(duì)危害結(jié)果的出現(xiàn)具有希望或者放 任的心態(tài)，那么也可以作為其獲取時(shí)主觀意思的延伸，從而具有非法性。因犯罪的類型不同，法律設(shè)定的構(gòu)成要件要求也有所不同，所以既遂的標(biāo)準(zhǔn)分為結(jié)果犯、危險(xiǎn)犯、行為犯和舉動(dòng)犯。當(dāng)然，這些行為不是一經(jīng)著手即告完成，而是需要有一個(gè)實(shí)行的過程，且達(dá)到一定的程度，才能視為行為的完成。首先，犯罪未遂是指 已 經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因或障礙，而未達(dá)犯罪既遂的情況 [20]。而且，在處罰上犯罪未遂是比照既遂犯從輕或者減輕處罰的，而情節(jié)不嚴(yán)重連犯罪都不成立 , 就更談不上處刑的問題了。即使獲取行為己經(jīng)實(shí)施完畢， 只要達(dá)不到情節(jié)嚴(yán)重，依然不會(huì)成立本罪。若將本罪規(guī)定為行為犯，則不管行為人有沒有對(duì)他人的生活及人身財(cái)產(chǎn)造成損害，只要行為人實(shí)施了就處以刑罰處罰，則顯然不合理。之所以稱之為 “ 概括性 ” 是因?yàn)樾谭l文中并沒有對(duì)該情節(jié) 嚴(yán)重的具體表現(xiàn) 做 出規(guī)定，而是需要司法人員在司法實(shí)踐中結(jié)合具體案情做 出判斷。持此觀點(diǎn)的人普遍認(rèn)為情節(jié)只是反映行為的社會(huì)危害性和行為人的主觀危險(xiǎn)性，并不反映兩者的程度。對(duì)此有人認(rèn)為 “ 情節(jié)嚴(yán)重 ” 的情節(jié)，不是指特定某一方面的情節(jié)，而是指任何一個(gè)方面的情節(jié)。 “情節(jié)嚴(yán)重”在本罪中的具體標(biāo)準(zhǔn) 公民個(gè)人信息權(quán)的核心是未經(jīng)授權(quán)而非法獲取公民個(gè)人信息，因此，情節(jié)嚴(yán)重與否應(yīng)主要看這些行為的具體 樣 態(tài)對(duì)公民個(gè)人信息權(quán)的危害程度，而不應(yīng)單純看行為人的目的及獲利的多少。 對(duì) 于 本罪中 “ 情節(jié)嚴(yán)重 ” 的理解， 輿 論界有很多不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，對(duì) “ 情節(jié)嚴(yán)重 ” 可以從以下幾個(gè)方面判斷： 第一，對(duì)個(gè)人侵害程度。（ 2） 信息的重要程度。（ 3） 侵害行為持續(xù)時(shí)間。 ” 行為人將獲取的信息在小范圍內(nèi)使用或傳播，其危害性要小于在更大的區(qū)域內(nèi)造成的影響。（ 2） 影響深度，即對(duì)社會(huì)造成的損害程度。 第三，行為人獲利多少。 罪數(shù)的認(rèn)定 罪數(shù)問題主要涉及同一行為人所實(shí)施的行為是以一罪還是數(shù)罪處理。因此，非法獲取公民個(gè)人信息罪很容易發(fā)生與其它罪的牽連。就非法獲取公民個(gè)人信息罪而言，在不同的情形下會(huì)出現(xiàn)不同的競合情況： 第一，因主體身份關(guān)系產(chǎn)生的競合。此時(shí)是一個(gè)犯罪行為，因法律錯(cuò)獲規(guī)定而致數(shù)法條可以同時(shí)適用，構(gòu)成法條競合，應(yīng)依特別法優(yōu)于普通法原則適 用 23 私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪。（ 2） 行為表現(xiàn)形式不同，比如行為人通過利用計(jì)算機(jī)，或者使用竊聽、竊照專用器材獲取他人信息，此時(shí)也為一個(gè)行為，但是造成了侵入他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)、使用竊聽、竊照專用器材和獲取他人信息兩個(gè)結(jié)果，侵害了兩個(gè)不同的客體，因而是想象競合，應(yīng)從一重處罰。 24 第一，手段行為與目的行為的牽連。 第二，原因行為與結(jié)果行為的牽連。在一些案件中，非法獲取公民個(gè)人信息的行為常常是作為實(shí)施其他犯罪的手段或預(yù)備，此時(shí)，若行為人明知他人是為從事其他犯罪而為其獲取公民個(gè)人信息，那么其運(yùn)當(dāng)成立共犯。（ 2） 本罪內(nèi)的共犯。 第 4章 非法獲取公民個(gè)人信息罪的立法缺陷及完善 存在的問題 雖然我國刑法已經(jīng)將公民個(gè)人信息納入保護(hù)范圍，但是與國外的個(gè)人信息保護(hù)程度相比還有很大的距離。構(gòu)成要件是犯罪概念的基礎(chǔ)，是一個(gè)罪名之內(nèi)涵的具體化。然而法條設(shè)計(jì)相對(duì)簡單，在理解本罪構(gòu)成要件時(shí)造成了不同的人有不同的理解，影響了本罪的確定性和權(quán)威性。（ 3） 法定刑設(shè)立相對(duì)簡單， 法條中只是規(guī)定了 “ 三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；單位犯前兩款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。首先是公民個(gè)人信息概念不明確，以及什么情況下 才 算達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重存在多種理解，使得在司法實(shí)踐中，容易導(dǎo)致同種行為在不同的法院、不同的法官之處被處以不同的刑罰，甚至導(dǎo)致是否成立本罪的差異。無論是本罪與相關(guān)罪名之間，還是刑法與其他部門法之間，都缺乏協(xié)調(diào)。法案還增加了賠償受害人的規(guī)定，法案規(guī)定因犯罪行為而導(dǎo)致受害人的損失的應(yīng)予以賠償，賠償范圍包括恢復(fù)身份、修正信用歷史和信用等級(jí)等所需的合理費(fèi)用。但是現(xiàn)代社會(huì)國家間交流不斷增強(qiáng)，有很多具有外國國籍的人在中國定居生活，在生活交往中也必然生成很多個(gè)人信息，需要我國法律的保護(hù)。這樣規(guī)定難免在司法操作中造成混亂， 而且刑法的嚴(yán)厲性更要求條文的嚴(yán)謹(jǐn)，因此筆者認(rèn)為應(yīng)該對(duì)上述信息的概念進(jìn) 行解釋，明確信息的范圍。 29 第一，將非法獲取基因信息的行為納入本罪。個(gè)人的基因圖譜就是一個(gè)自然人生命的全部秘密，每個(gè)人的基囚所具有的遺傳信息都與眾不同，這也就是人為什么總是與他人相異的原因，所以其可稱得上是一個(gè)人的 “ 生物身份證 ” 因此基因信息具有識(shí)別特定個(gè)人的功能，與人身密不可分，且具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，屬于個(gè)人信息范疇。因此，非法獲取基因信息的行為是對(duì)一個(gè)人及一個(gè)國家 基因經(jīng)濟(jì)價(jià)值的侵犯，而且，基因信息是非常寶貴的，因?yàn)槠湓趲装倌晟踔翈浊陜?nèi)是不會(huì)改變的，一旦被獲取便意味著相對(duì)永遠(yuǎn)失去了其價(jià)值，所以非法獲取基因信息的危害性是很嚴(yán)重的，不只是對(duì)個(gè)人，對(duì)國家 來 說，非法獲取基因信息的行為也會(huì)對(duì)一個(gè)國家的安全帶來潛在威脅，理應(yīng)入罪。在現(xiàn)代信息社會(huì)中，這種方式逐漸成為一種查找、譴責(zé)違法悖德事件或人物的手段，起到社會(huì)輿論監(jiān)督、伸張正義、信息共享的積極作用。 社會(huì)上對(duì)人肉搜索是否入罪問題，也有非常的激烈的討論。而且刑罰是最嚴(yán)厲的懲罰手段。 其次，將人肉搜索入罪并不能起到預(yù)防作用。無論是主體，還是客觀方面和主觀方面都很難確定。 立法間的協(xié)調(diào) 第一，將侵犯個(gè)人信息的犯罪單設(shè)一章。對(duì)于內(nèi)容重復(fù)或者范圍不明的罪名加以合并明確，如非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪與非法獲取公民 個(gè)人信息罪。美國對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)主要體現(xiàn)在《侵權(quán)行為法》中，其規(guī)定泄露個(gè)人信息、以虛假身份騙取他人個(gè)人信息、保護(hù)個(gè)人信息瀆職行 32 為等個(gè)人信息相關(guān)犯罪都被明確規(guī)定為犯罪行為，另外還有 1967 年《信 息自由法》、 1986 年《電子通訊隱私法》、 1980 年《隱私保護(hù)法》以及《財(cái)務(wù)隱私法》等聯(lián)邦法律都在不同層面上對(duì)個(gè)人信息 進(jìn)行保護(hù)?？上驳氖牵趧倓偝雠_(tái)的《侵權(quán)責(zé)任法 》中，將隱私權(quán)作為公民權(quán)利確定下來，明確規(guī)定侵犯隱私權(quán)的行為應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。個(gè)人信息是出生日期、基因圖譜、醫(yī)療記錄、健康記錄等生理信息以及個(gè)人姓名、住址、身份證號(hào)碼、人事記錄等社會(huì)信息以及經(jīng)濟(jì)信息等單獨(dú)或與其他信息對(duì)照可以識(shí)別特定的個(gè)人的信息。最后提出非法獲取公民個(gè)人信息罪的缺陷之處，比如，法條設(shè)立不夠嚴(yán)謹(jǐn)、司法實(shí)踐中的可操作性不強(qiáng)、對(duì)個(gè)人信息的立法保護(hù)缺乏協(xié)調(diào)性等