【正文】 此類索賠行為受到程序上的約束。在工程師對(duì)承包商的工期延長索賠做出確定之前，雇主不宜提出此項(xiàng)賠償要求。 從理論上講，承包商的觀點(diǎn)不無道理。 由 于合同規(guī)定的竣工日期應(yīng)包含工程師批準(zhǔn)的工期延長，因此誤期損害賠償費(fèi)的收繳往往會(huì)引起雇主與承包商之間的爭議。也正是因?yàn)檫@種原因，雇主傾向于在合同中規(guī)定清償性誤期損害賠償，以免在承包商發(fā)生誤期時(shí)花費(fèi)精力去證明自己遭受的實(shí)際損失。 這里的第一個(gè)特征十分重要。賠償費(fèi)的金額應(yīng)為投標(biāo)書附錄所述，從相應(yīng)的竣工日起到移交證書中述明的日期為止按日計(jì)付，但根據(jù)本款計(jì)算的總額不應(yīng)超出投標(biāo)書 附錄所列的最高限額 ……” 與 “紅皮書 ”相比， “新紅皮書 ”取消了誤期損害賠償?shù)挠⑽闹械?“Liquidated”這一定語。因此誤期損害賠償可以是 “固定違約金 ”中的一種，而固定違約金未必僅是 “誤期損害賠償 ”。對(duì)此，中華人民共和國《合同法》第一百一十三條規(guī)定： “當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益 ……” 。這種提法雖然符合我國的法律習(xí)慣和相關(guān)規(guī)定，但與 FIDIC 合同的本意卻有出入。 FIDIC 合同中的誤期損害賠償 誤期損害賠償（ Liquidated Damages Delay）是 FIDIC 合同中的一個(gè)重要概念。根據(jù)某 一具體條款提出的索賠，容易被工程師接受并進(jìn)行審核，從而可以分期收到索賠付款。另一種，可以根據(jù)支配合同的國內(nèi)法律提出索賠，例如因發(fā)生 FIDIC 條件本身末明文規(guī)定補(bǔ)償措施的違反合同事件而提出的索賠。業(yè)主是掏錢的主兒，他可以通過沖帳、扣發(fā)本應(yīng)到期付給承包商的錢款實(shí)現(xiàn)向承包商提出的索賠。另一方面，在使用 FIDIC 條件時(shí)，業(yè)主還必須留有余地，或利用其它來源準(zhǔn)備支付由于承包商索賠而超出原來標(biāo)價(jià)的費(fèi)用。 其中三十多條均規(guī)定，在特定的條件下承包商有權(quán)要求業(yè)主支付額外錢款，或延長工程竣工期，或者兼而有之。雖屢經(jīng)修改，甚至有時(shí)遭到批評(píng)，該條件仍然是世界上評(píng)定其它合同條件的標(biāo)準(zhǔn)和尺度。其余的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)是工程承包商的。 ——對(duì)所在國家的法律、法規(guī)、條 例和據(jù)有法律約束的細(xì)則的變化影響，特別是有關(guān)勞務(wù)方面的問題寫入了通用條件。 “綠皮本 ”是針對(duì)施工的。 ——履約擔(dān)保，是以專用合同條件約定的格式和經(jīng)雇主確認(rèn)的其他格式，這符合世界銀行等國際基金組織的慣例作法；將 “有條件的履約保函格式 ”去掉了；對(duì)保函的不合理或無理罰沒做了嚴(yán)格規(guī)定，不能針對(duì)履約擔(dān)保進(jìn)行索賠，只能根據(jù)承包商不符合履約保證的規(guī)定和其他問題提出索賠。學(xué)會(huì)運(yùn)用 FIDIC“合同條件約定 ”的上述特點(diǎn)，保護(hù)自己的利益。 FIDIC 合同條件具有標(biāo)準(zhǔn)范本的特點(diǎn)。從文件的優(yōu)先次序來看，專用條件要比通用條件更具有解釋的優(yōu)先權(quán)或依據(jù)。但雇主也可指定某公司或個(gè)人管理。但是，雇主在承包商代為融資的項(xiàng)目中應(yīng)堅(jiān)持多留 “保留金 ”，應(yīng)堅(jiān)持各種試驗(yàn)的 “缺陷責(zé)任 ”，應(yīng)堅(jiān)持誤期損害的賠償費(fèi)和違約損害賠償費(fèi)的最低限額，盡管可能減少損害賠償費(fèi)的免賠額。 雇主在頭一次使用 FIDIC 合同條件招標(biāo)時(shí)，應(yīng)聘請(qǐng)咨詢工程師進(jìn)行咨詢，同時(shí)選擇有經(jīng)驗(yàn)的熟練 FIDIC 合同條件和項(xiàng)目全過程管理的工程師作為雇主代表為宜。可以使承包商維護(hù)應(yīng)得的索賠利益，同時(shí)，也可使雇主減少或避免不必要引起 承包商的索賠 ； ——3． 5 款 確定 ，正向 1 款，反向 21 款， 將會(huì)使雇主或承包商明了雇主要 “與承包商商定或確定 ”的關(guān)鍵條款內(nèi)容和問題，雇主的條款啟動(dòng)根據(jù)，以及其他條款相互聯(lián)系的互為根據(jù)的條款啟動(dòng)程序、相互啟動(dòng)程序、時(shí)限、時(shí)效、證據(jù)等根據(jù)和依據(jù)要求，解決雙方在索賠方面，以及項(xiàng)目實(shí)施中的有關(guān)重要問題。本人的看法是，先深入的有系統(tǒng)的學(xué)習(xí) 雇主的索賠 )、 承包商的索賠 和雇主的 確定 三個(gè)主要合同條件與 37個(gè)主要條款的關(guān)系、聯(lián)系和約束。他們向我們索賠的文件是厚厚的幾大本或是幾箱文件，有充足的條款根據(jù)、條款間的相互根據(jù)、能證實(shí)的合法的證據(jù)和估算證據(jù)等等，這就是我們對(duì)條款的密切而頻繁的法律聯(lián)系依據(jù)、條款間的法律邏輯推理等等的差距所在 !也是我們教學(xué)、培訓(xùn)、學(xué)習(xí)運(yùn)用 FIDIC 合同條件差距的根本所在！ 把握 FIDIC 合同條件的索賠條件，是學(xué)習(xí)應(yīng)用 FIDIC 合同條件的突破口。 因?yàn)榘咐v史上的通語： “合同是法律的唯一依據(jù)。故，在合同中總是寫出 “按國家有關(guān)規(guī)定辦理 ”，合同條件簡捷，簡單，對(duì)承包商較寬松。因?yàn)?，在案例法國度中的歷史上，國家就是以類同的諸多歷史悠久、有權(quán)威的法官的 “案例 ”中悟出該類事項(xiàng)的法律規(guī)律及其法律規(guī)則的，國家法律明文規(guī)定的事項(xiàng)較少，故，案例法國度有一句通語： “合同是法律的唯一依據(jù)。 ——東西方的思維差距，東方人往往更關(guān)注全面的思考問題，關(guān)注背景，關(guān)注關(guān)系，更多的借助于經(jīng)驗(yàn)，而不是抽象的邏輯推理，既能容忍反駁意見，更能艱苦奮進(jìn)；西方人更具有分析性、創(chuàng)新性和冒險(xiǎn)精神。它將起到依據(jù)國際慣例適用的法律來保護(hù)雇主或承包商應(yīng)得利益的法律條款根據(jù)。 在 EPC 合同條件中，雇主要行使， “確定 ”條款的正反向條款有 22個(gè)，但在 “確定 ”條款中正面指出的僅僅是一個(gè)條款。 索賠時(shí)限的規(guī)定是不對(duì)等的，雇主可隨時(shí)發(fā)出索賠通知，而承包商必須在事件或情況發(fā)生后的 28天內(nèi)發(fā)出索賠通知，承包商逾期提出索賠通知雇主應(yīng)免除承包商索賠的全部責(zé)任。 解決索賠，由雇主按 “確定 ”條款的規(guī)定，首先與承包商進(jìn)行商定、協(xié)商、談判和調(diào)解等方法來解決雙方的索賠問題。這與國內(nèi)成文法合同條件下的合同管理是有根本區(qū)別的。 合同雙方爭端解決的條款 20 索賠、 “爭端和仲裁 ”。信譽(yù)險(xiǎn)在保函方面已經(jīng)提出 )、 11 缺陷責(zé)任、 13 變更和調(diào)整、 14 合同價(jià)格和付款、 2． 5 款 雇主的索賠 一正反 23 個(gè)條款和條款、 3． 5 條款 確定 ，正反 22 個(gè)條款。其提法是從工程的完備性、穩(wěn)定性、安全性和有效運(yùn)行性等含意內(nèi)容廣泛的用詞出發(fā)，為實(shí)施中追究承包商的任何責(zé)任隱含了諸多責(zé)任條款。 當(dāng)然，雇主也可以根據(jù)自己發(fā)包項(xiàng)目的內(nèi)容和特點(diǎn)，來決定使用哪個(gè)更加適合發(fā)包項(xiàng)目的 FIDIC 標(biāo)準(zhǔn)合同條件版本。 (二 )合同價(jià)格。而且， 1999 年版本的 FIDIC 合同條件對(duì)承包商的要求更嚴(yán)。 企業(yè)要在狹縫中求生存，在擦肩中求發(fā)展，無論是雇主 還是承包商，都要與國際合同條件接軌，以更好的保護(hù)各自的應(yīng)得權(quán)益，而 FIDIC 合同條件正是承發(fā)包行業(yè)國際接軌的重要方面。 （ 2）業(yè)主方面：合同條件中關(guān)于 “業(yè)主批準(zhǔn) ”的條款只有兩款，從而在一定程度上避免了承包商將自己的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給業(yè)主；通過簡化合同條件，將承包商索賠 的內(nèi)容都合并在一個(gè)條款中；同時(shí)，提供了好幾種變更估價(jià)和合同估價(jià)方式以供選擇。當(dāng)然，如果業(yè)主愿意，他仍然可以任命工程師。 承包商根據(jù)業(yè)主或業(yè)主代表提供的圖紙進(jìn)行施工。 特點(diǎn)： （ 1）風(fēng)險(xiǎn)： EPC 合同明確劃分了業(yè)主的承包商的風(fēng)險(xiǎn)，特別是承包商要獨(dú)自承擔(dān)發(fā)生最為頻繁的 “外部自然力 ”這一風(fēng)險(xiǎn)。所以，他們希望少承擔(dān)項(xiàng)目實(shí) 施過程中的風(fēng)險(xiǎn)，以避免追加費(fèi)用和延長工期。 3．《 EPC/交鑰匙項(xiàng)目合同條件》（銀皮書） 適用范圍： 《 EPC/交鑰匙項(xiàng)目合同條件》是一種現(xiàn)代新型的建設(shè)履行方式。 （ 2）業(yè)主方面：對(duì)設(shè)計(jì)管理的要求更加系統(tǒng)、嚴(yán)格，通用條件里就專門有一條共 7款關(guān)于設(shè)計(jì)管理工作的規(guī)定?！对O(shè)備和設(shè)計(jì) 建造合同條件》與《建造合同條件》相比，最大區(qū)別在于前者業(yè)主不再將合同的絕大部分風(fēng)險(xiǎn)由自己承擔(dān)，而將一定風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移至承包商。 （ 3）承包商方面：對(duì)承包 商的工作提出了更嚴(yán)格的要求，如承包商應(yīng)將質(zhì)量保證體系和月進(jìn)度報(bào)告的所有細(xì)節(jié)都提供給工程師、在何種條件下將沒收履約保證金、工程檢驗(yàn)維修的期限等。（ 當(dāng)然，承包商有時(shí)要根據(jù)要求承擔(dān)結(jié)構(gòu)、機(jī)械和電氣部分的設(shè)計(jì)工作。該合同條件適用于建設(shè)項(xiàng)目規(guī)模大、復(fù)雜程度高、業(yè)主提供設(shè)計(jì)的項(xiàng)目。）新紅皮書、新黃皮書和銀皮書均包括以下三部分：通用條件 /專用條件編寫指南 /投標(biāo)書、合同協(xié)議、爭議評(píng)審協(xié)議。 FIDIC 還編寫了適合于小規(guī)模項(xiàng)目的《簡明合同格式》（ Short Form of contract） —綠皮書（ Green Book）。 1995 年，出版了橘皮書《設(shè)計(jì) 建造和交鑰匙合同條件》。 1987年 9 月紅な槌靄媼說謁陌?。?詼 糠鄭ㄗㄓ煤賢 跫 罅耍 ザ萊剎岢靄媯涮蹩畋嗪龐氳諞徊糠忠灰歡雜 Γ 沽講糠趾顯諞黃鴯餐 鉤扇范 234。 1969 年，紅皮書出版了第二版?，F(xiàn)簡要介紹 FIDIC 合同條件的發(fā)展過程和新版（ 99 版）合同條件的適用范圍等情況。發(fā)生爭議的時(shí)候，可以執(zhí)行合同文件所附帶的爭議解決條款來處理糾紛。使用這些標(biāo)準(zhǔn)的招投標(biāo)程序、合同文件，便于投標(biāo)人熟悉合同條款，減少編制投標(biāo)文件時(shí)所考慮的潛在風(fēng)險(xiǎn)，以降低報(bào)價(jià)。如今已在工程建設(shè)、機(jī)械和電氣設(shè)備的提供等方面被廣泛使用。 1963 年，首次出版了適用于業(yè)主和承包商的機(jī)械與設(shè)備供應(yīng)和安裝的《電氣與機(jī)械工程標(biāo)準(zhǔn)合同條件格式》即黃皮書。 1980 年，黃皮書出了第二版。） 同時(shí)出版的還有黃皮書第三版《電氣與機(jī)械工程合 同條件》，分為三個(gè)獨(dú)立的部分：序言，通用條件和專用條件?！?EPC/交鑰匙項(xiàng)目合同條件》（ Conditions of Contract for EPC/Turnkey） —銀皮書（ Silver Book）。（不過，子條款并不是FIDIC 合同的必要部分，用戶可根據(jù)需要選用。 1．《施工合同條件》（新紅皮書） 適用范圍： 建造合同條件特別適合于傳統(tǒng)的 “設(shè)計(jì) 招標(biāo) 建造 ”（ DesignBidConstruction）建設(shè)履行方式。而承包商僅根據(jù)業(yè)主提供的圖紙資料進(jìn)行施工。 （ 2）業(yè)主方面：新紅皮書對(duì)業(yè)主的職責(zé)、權(quán)力、義務(wù)有了更嚴(yán)格的要求，如對(duì)業(yè)主資金安排、支付時(shí)間和補(bǔ)償、業(yè)主違約等方面的內(nèi)容進(jìn)行了補(bǔ)充工細(xì)化。該合同范本適用于建設(shè)項(xiàng)目規(guī)模大、復(fù)雜程度高 、承包商提供設(shè)計(jì)、業(yè)主愿意將部分風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給承包商的情況。 特點(diǎn)： （ 1）框架：借鑒 1995年橘皮書的格式，合同結(jié)構(gòu)類似新紅皮書，并與新紅皮書、銀皮書相統(tǒng)一。 （ 4）索賠、仲載方面：與新紅皮書一樣，采用 DAB 工作程序來解決爭端。這是由于作為這些項(xiàng)目（特別是私人投資的商業(yè)項(xiàng)目）投資方的業(yè)主在投資前關(guān)心的是工程的最終價(jià)格和最終工期，以便他們能夠準(zhǔn)確的預(yù)測(cè)在該項(xiàng)目上投資的經(jīng)濟(jì)可行性。 《 EPC/交鑰匙項(xiàng)目合同條件》特別適宜于下列項(xiàng)目類型：（ 1）民間主動(dòng)融資 PFI（ Private Finance Initiate），或公共 /民間伙伴 PPP（ Public/Private Partnership），或 BOT（ Built Operate Transfer）及其它特許經(jīng)營合同的項(xiàng)目；（ 2）發(fā)電廠或工廠且業(yè)主期望以固定價(jià)格的交鑰匙方式來履行項(xiàng)目；（ 3）基礎(chǔ)設(shè)計(jì)項(xiàng)目（如公路、鐵路、橋、水或污水處理石 、水壩等）或類似項(xiàng)目，業(yè)主提供資金并希望以固定價(jià)格的交鑰匙方式來履行項(xiàng)目；（ 4）民用項(xiàng)目且業(yè)主希望采納固定價(jià)格的交鑰匙方式來履行項(xiàng)目，通常項(xiàng)目的完成包括所有家具、調(diào)試和設(shè)備。 4．《簡明格式合同》（綠皮書） 適用范圍： FIDIC 編委會(huì)編寫綠皮書的宗旨在于使該合同范本適用于投資規(guī)模相對(duì)較小的民用和土木工程，如： （ 1）造價(jià)在 500， 000 美元以下以及工期在 6 個(gè)月以下； （ 2）工程相對(duì)簡單，不需專業(yè)分包合同； （ 3）重復(fù)性工作； （ 4）施工周期短。這是因?yàn)樵谙鄬?duì)直接和簡單的項(xiàng)目中，工程師的存在沒有必要性。 特點(diǎn)： （ 1）簡單：正如綠皮書的名字一樣，本合同格式的最大特點(diǎn)就是簡單，合同條件中的一些定義被刪除了而另一些被重 新解釋；專用條件部分只有題目沒有內(nèi)容，僅當(dāng)業(yè)主認(rèn)為有必要時(shí)才加入內(nèi)容；沒有提供履約保函的建議格式；同時(shí)，文件的協(xié)議書中提供了一種簡單的 “報(bào)價(jià)和接受 ”的方法以簡化工作程序，即將投標(biāo)書和協(xié)議書格式合并為一個(gè)文件，業(yè)主在招標(biāo)時(shí)在協(xié)議書上寫好適當(dāng)?shù)膬?nèi)容，由承包商報(bào)價(jià)并填寫其他部分，如果業(yè)主決定接受，就在該承包商的標(biāo)書簽字，當(dāng)返還的一份協(xié)議書到達(dá)承包商處的時(shí)候，合同即生效。一個(gè)是按照 “國際慣例要求 ”的國內(nèi)外資項(xiàng)目、國際基金組織和外國政府對(duì)國內(nèi)的融資項(xiàng)目的承發(fā)包市場；一個(gè)是按照國際慣例要求的國際項(xiàng)目承發(fā)包市場。 從承包商的角度來看，盡管 FIDIC 主要是為雇主、咨詢工程師、國際基金機(jī)構(gòu)和發(fā)展中國家咨詢業(yè)務(wù)的發(fā)展服務(wù)的，但是，各類承包商都要受到按國際慣例招標(biāo)的雇主的 FIDIC 合同條件的促進(jìn)和約束。 四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)合同條件的最新版本： ——新 “銀皮本 ”(EPC交鑰匙項(xiàng)目合同條件，適用于工程總承包的發(fā)包項(xiàng)目，與原 1995年 “設(shè)計(jì)、建造和交鑰匙項(xiàng)目合同條件 ”有諸多類似之處，但是，合同條件更趨嚴(yán)密詳盡，并做了大量的補(bǔ)充和修改，特別是增加了承包商的融資部分等 )； ——新 “紅皮本 ”(施工合同條件，適用于土建和安裝施工承發(fā)包項(xiàng)目，在原土木工程施工合同條件的基礎(chǔ)上涵蓋了土建和安裝施工的發(fā)包項(xiàng)目，但是，合同條件更趨嚴(yán)密和詳盡 )； ——新 “黃皮本 ”(工程設(shè)備、設(shè)計(jì)和施工合同條件，適用于成套設(shè)備發(fā)包或分項(xiàng)工程的成套設(shè)備發(fā)包項(xiàng)目，但是，合同條件更趨嚴(yán)