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【正文】 指定由哪一方負擔(dān)，或由仲裁雙方合理分?jǐn)?。如果仲裁庭沒有做出明確說明，則仲裁費用將由雙方自理。對此，應(yīng)該注意在合同的仲裁條款中事先予以明確。 有時進行國際仲裁確實是必要的，尤其在承包商交涉重大爭端和巨額索賠時，不失為一種相當(dāng)有效的威懾手段。仲裁是一種法律制約程序，爭端雙方將矛盾提交一個或多個中立方，尋求分析和裁決。但是如果合同的條款模糊不清，則仲裁的結(jié)果就可能完全難以預(yù)測甚至捉摸不定。 有一種說法，令爭端雙方都感到不很滿意的仲裁結(jié)果才是成功 的仲裁；還有人說仲裁就是一種賭博，只能聽天由命看運氣。這些看法都不無道理，所以承包商通常并不貿(mào)然采用仲裁方式解決爭端。實際上，一旦提交至國際仲裁，則對于矛盾雙方來說，誰也不能說對勝訴有十分把握，都是前景未卜，取勝的機會均應(yīng)是各占一半。 如果合同雙方中任何一方根據(jù)合同第 67 款 (爭端的解決 )之程序?qū)ψ稍児こ處煹臏?zhǔn)仲裁決定表示反對并且仲裁勝訴，則這種決定也就沒有約束力了。受損方也可在仲裁勝訴后依法對咨詢工程師起訴，他有責(zé)任為自己的失誤賠償受損方的經(jīng)濟損失。 有些人認為既然仲裁才是最終解決爭端的辦法，沒有必 要再進行什么商談，是在浪費時間，因而跳越記錄爭端、準(zhǔn)仲裁決定和友好解決就直接提交國際仲裁，這樣做是行不通的。因為即便付諸仲裁，也必須按照合同規(guī)定的程序依次進行，不能采取跨越行動，至少要在獲得咨詢工程師的書面準(zhǔn)仲裁決定后才能提交國際仲裁。 對于爭端的仲裁，我國對外經(jīng)濟技術(shù)合作公司應(yīng)盡量在仲裁條款中寫明在中國境內(nèi)解決，按照中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會的仲裁規(guī)則和程序進行，理由是辦理比較方便，并且中國的仲裁也是公正和有國際信譽的，尤其是外資在華項目如世界銀行的貸款項目等更應(yīng)如此。 當(dāng)然，海外項目的業(yè)主通常要 求在項目所在國解決爭端、進行仲裁，而承包商為維護自己的合法權(quán)益，通常提出在第三國以其它國際仲裁機構(gòu)和規(guī)則替代的建議。國際仲裁慣例通常使用較公正的、國際通用的聯(lián)合國貿(mào)易法委員會的 UNCITRAL 仲裁規(guī)則，也有使用國際商會的調(diào)解和仲裁規(guī)則 (Rules d Conciliationand Arbitration of the International Chamber of Commerce)。但因臺灣問題尚未妥善解決，中國目前還不是設(shè)在巴黎的國際商會 (ICO仲裁院之正式成員，所以我國的對外經(jīng)濟技術(shù)合作公司目前暫 不宜在合同中使用 ICC 調(diào)解和仲裁規(guī)則，故下面只是簡單地介紹一下 UNCITRAL 仲裁規(guī)則。 UNCITRAL 伸裁規(guī)則 UNCITRAL 仲裁規(guī)則是聯(lián)合國貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則 (Ar3itration Rules of the United Nations Commission on Internationalbade Law)。聯(lián)合國安理會在 1976 年 12 月曾經(jīng)通過決議，推薦 “在解決國際貿(mào)易關(guān)系過程中的爭端時，特別當(dāng)涉及到經(jīng)濟合同的對候 ”，應(yīng)該盡量使用這一仲裁規(guī)則。 使用 UNCITRAL 仲裁規(guī)則的前 提是合同中必須明確規(guī)定，當(dāng)簽約雙方發(fā)生爭端后將采用此規(guī)則進行仲裁，而且如果這一規(guī)則任何條款與適用于仲裁而為簽約各方所不能背離的法律規(guī)定相抵觸時，該規(guī)則應(yīng)具有優(yōu)先性。因此，承包商在 FIDIC 合同第 67 款 (爭端的解決 )中對此應(yīng)該明確，因為該仲裁規(guī)則的條款是比較公正的。對于仲裁庭自行調(diào)查收集證據(jù)以及專家鑒定報告也應(yīng)明確。例如仲裁庭取證時，當(dāng)事人應(yīng)該到庭，但不到場并不影響證據(jù)效力，仲裁庭應(yīng)給予當(dāng)事人就仲裁庭獲取的證據(jù)發(fā)表意見的肌會，并準(zhǔn)許專家證人到庭陳述。 仲裁程序的開始應(yīng)該從被告方收到仲裁通知書之日起計算，在 仲裁的全過程中，仲裁庭應(yīng)該確保給予當(dāng)事人陳述其主張的充分機會，并須平等對待各方當(dāng)事人。 仲裁庭是由仲裁員所組成，仲裁員都是在各有關(guān)領(lǐng)域內(nèi)具有相當(dāng)資歷和具有專門知識及經(jīng)驗的人士，通?？梢詣澐譃槁蓭熍c專業(yè)工程師兩大類。預(yù)期中的仲裁員在參與仲裁前不能知道項目的任何情況，并且必須就此做出書面宣誓，確認自己清白并與案件毫無關(guān)系，這是作為仲裁員的道德規(guī)范。要求仲裁的雙方可以從世界各地選擇合格的仲裁員。因此，如果承包商了解某仲裁員的立場是去承包菌的并擬請作項目的仲裁員，則千萬不可與其聯(lián)系甚至談及任何牽涉項目案情的只言 片語。 仲裁員的人數(shù)是仲裁時的焦點問題之一，通常有指派 1名仲裁員或組成 3人仲裁庭兩種。有時也可能發(fā)生當(dāng)事人自己指定的仲裁員，在了解案情后，最終卻做出對自己不利裁決的情況，因為任何仲裁員都要公正行事。因此必須特別注意，從概念上將仲裁員與辯護律師截然分開。 如果當(dāng)事人事先未約定仲裁員人數(shù) (即 1 名或 3 名 )，并在被告方收到仲裁通知書后 15天內(nèi)當(dāng)事人仍沒能就指定唯一仲裁員達成協(xié)議，則應(yīng)指定 3名仲裁員組成仲裁庭。如果擬指定 3 名仲裁員，當(dāng)事人每一方應(yīng)指定 1 名仲裁員。指定的該 2名仲裁員應(yīng)推選第 3 名仲裁員，擔(dān)任仲裁庭 的首席仲裁員。如果在指定第 2 名仲裁員后 30 天內(nèi)，兩名仲裁員均未能就推選首席仲裁員達成協(xié)議，則應(yīng)由指定機構(gòu)按規(guī)則中的有關(guān)規(guī)定指定首席仲裁員。這里值得一提的是，第三位首席仲裁員并不是仲裁長，沒有否決權(quán)，只是起到一個奇數(shù)作用，防止出現(xiàn)一比一的仲裁結(jié)局，因為仲裁決定的原則是仲裁員在人數(shù)上的少數(shù)服從多數(shù)。 通常對于仲裁地點沒有特定限制，不一定必須在項目實施的所在國，仲裁時選擇的地點只要仲裁雙方認為可以接受并且方便即可，原則是該地不能對爭端雙方人員及仲裁員進出境有任何限制。如果當(dāng)事人雙方就仲裁地點發(fā)生爭執(zhí)，應(yīng)由仲裁 庭考慮根據(jù)仲裁的情況來決定，通常選在一個中立地點，仲裁決定應(yīng)該在仲裁地點作成。 在作成仲裁決定以前，如果當(dāng)事人對爭端同意和解，仲裁庭應(yīng)立即發(fā)出命令，終止仲裁過程，或根據(jù)合同的條件規(guī)定以仲裁決定的形式記載此項和解，形成友好解決爭端的結(jié)局，這實際上又回到了 FIDIC 合同第 款 (友好解決 )的初衷。 實例一： 某水壩項目，承包商在匯總以往提出過的索賠共 11 項后，致函咨詢工程師并隨函附上這 11 項索賠的詳細清單，信中要求 “咨詢工程師就此提出有關(guān)意見和評估 ”。 咨詢工程師在復(fù)函中，對承包商的索賠要求 做出了評估，同時結(jié)論是 “不能考慮并接受這種索賠要求 ”，但并沒有使用 “決定 ”這一字眼。其后，承包商致函業(yè)主確認收悉來函，并且要求 “在我方根據(jù)合同第 款 (仲裁 )正式發(fā)出通知書之前能夠舉行一次會議 ”。但是，在此函發(fā)出后的 70 天 (1977 年第三版為 90 天 )，承包商并未呈交仲裁通知書。 業(yè)主認為咨詢工程師的復(fù)函就是合同第 (咨詢工程師的決定 )的準(zhǔn)仲裁決定，承包商沒在規(guī)定的時間內(nèi)提出異議，應(yīng)視同接受，因而喪失了進一步提交仲裁的權(quán)利，不能再將索賠提交仲裁。 由于承包商并沒引用合同第 67 款 (爭端的解決 )正式記錄爭端，其對咨詢工程師的發(fā)函只能認為屬于正常書面交往的范疇，同樣咨詢工程師的復(fù)函也不能算作是書面準(zhǔn)仲裁決定，因為其中并沒明確是做出合同第 67 款 (爭端的解決 )的準(zhǔn)仲裁決定，而且字面上也無 “決定 ”二字。因此，結(jié)論是業(yè)主不能耍賴，承包商仍有權(quán)按合同第 67 款就 11 條索賠要求從頭記錄爭端、尋求咨詢工程師準(zhǔn)仲裁決定，仍然可以根據(jù)合同第 款 (仲裁 )對匯總函中的各條索賠進行仲裁。 實例二： 某公路改建項目，系世界銀行貸款，合同額為 981 萬美元，工期 24 個月。工程在實施過程中，由于項目所在國與鄰國在貿(mào)易 協(xié)定問題上發(fā)生爭執(zhí)，鄰國因而關(guān)閉邊境，造成項目燃油危機長達 11 個月，影響施工，形成爭端。所簽合同第 67 款 (爭端的解決 )中指定采用的是聯(lián)合國國際貿(mào)易 UNRAL 仲裁規(guī)則。發(fā)生爭端后，起初咨詢工程師的書面準(zhǔn)仲裁決定是按線性回歸的純數(shù)學(xué)模式，根據(jù)承包商燃油危機前的驗工計價總額及有關(guān)曲線，向業(yè)主推薦支付承包商 175 萬美元索賠款。但是，承包商不接受這一準(zhǔn)仲裁決定，并進而提出付諸國際仲裁，同時請好國際名律師準(zhǔn)備出庭。 業(yè)主在接到承包商按合同第 款 (仲裁 )遞交的仲裁通知書，感到威脅很大，開始懼怕仲裁敗訴，提出 希望按合同第 款 (友好解決 )與承包商協(xié)商解決爭端。 在按合同進行仲裁準(zhǔn)備的同時，承包商也配合加強外交活動，通過借助外交途徑友好解決，最后與業(yè)主達成協(xié)議，共拿回 429 萬美元燃油危機索賠款，并順延工期 35 個月。利用仲裁條款這一法律武器，承包商最后比咨詢工程師的推薦額外多拿回 254萬美元，由此可見仲裁條款的重要性。 實例三： 某房建項目，系荷蘭政府融資的經(jīng)援項目，在發(fā)生不可預(yù)見事件后，承包商立刻向咨詢工程師書面記錄爭端，并抄送業(yè)主。業(yè)主在收到爭端記錄的抄件后，明確向承包商表示，希望通過協(xié)商友好解 決出現(xiàn)的問題，而不想看到出現(xiàn)法律解決爭端的結(jié)局，并避免使用合同第 (仲裁 )進行仲裁。承包商抓住機遇及時與業(yè)主協(xié)商，出示了索取賠償數(shù)額最高的證據(jù)，最終雙方友好解決，業(yè)主支付承包商經(jīng)濟損失補償，索賠金額占合同總金額的 29%，并且同意順延工期。 FIDIC 合同第 67款 (爭端的解決 )的仲裁條款是承包商遇到重大風(fēng)險后，保護自己的殺手锏，是合同中相當(dāng)重要的條款之一，必須引起充分重視。承包商在簽定合同前對該條款值得認真研究，盡可能防范引起爭端的潛在因素，不能接受不利的仲裁條款和機構(gòu)。切不可因急于簽約而草率行事 ，甚至做出原則讓步。因為一旦簽約，合同就將制約相互關(guān)系和各自的行為，這時承包商只有履約的義務(wù)，幾乎無法否認已簽法律文件，要想擺脫困境并解除合同，最終只有求助于仲裁。 在下定決心引用合同第 67 款 (爭端的解決 )的程序，并且最終求助訴諸國際仲裁的方式解決爭端之前，應(yīng)該充分向仲裁機構(gòu)了解有關(guān)的程序、費用、持續(xù)時間、推薦的仲裁員名單等情況。如果承包商不熟悉仲裁程序和有關(guān)法律，為了改善自己在國際仲裁中的法律地位，最有效的辦法是聘請有能力并熟悉業(yè)務(wù)的律師或法律顧問，以便能夠做出客觀和主動的分析，邁出堅實的一步。 由于國際承包工程的情況千變?nèi)f化，應(yīng)該注意做到具體情況具體分析，客觀決策，才能應(yīng)付自如。另外，承包商還要充分考慮項目所在國的各種法律和條例，甚至涉及技術(shù)方面的規(guī)定，對于仲裁結(jié)果可能產(chǎn)生的影響。 FIDIC 合同條件實用技巧 ——責(zé)任開釋條款 國際承包工程的合同中都列有責(zé)任開釋條款，也有人稱之為免責(zé)條款 (ExculpatoryClause)，以便出現(xiàn)問題時能夠保護業(yè)主利益，避免承包商可能進行的索賠。所謂責(zé)任開釋條款一般是指合同中對業(yè)主或咨詢工程師有利的條款，目的是當(dāng)發(fā)生特定事件或遇到不利的外界條件時，根據(jù)這種條款開 脫業(yè)主或咨詢工程師的過失及可能承擔(dān)的責(zé)任，而將責(zé)任完全歸咎于承包商沒能采取預(yù)防措施，免除業(yè)主或咨詢工程師為此而支付額外費用。 處理責(zé)任開釋條款的正確原則應(yīng)該是，確保這種條款的定義域不宜太寬和模棱兩可，有關(guān)的措辭應(yīng)該清楚明確，盡量詳細具體，并且明確業(yè)主或咨詢工程師與承包商各自的責(zé)任和義務(wù)，承包商尤其應(yīng)該注意由此可能承擔(dān)的潛在風(fēng)險和自身的承受能力。 投標(biāo)首封函 FIDIC 合同的特點之一，是承包商必須在投標(biāo)首封函 (Coverng Letter)中確認 “研究了 …… 工程的施工合同條件、技術(shù)規(guī)范、圖紙、工程數(shù)量 …… 以后， …… 根據(jù)上述條件 …… 按合同條件、技術(shù)規(guī)范、圖紙、工程數(shù)量 …… 要求，同意實施并完成上述工程及修補其任何缺陷 ”，這就是業(yè)主在發(fā)標(biāo)時制定的一種責(zé)任開釋條款，限定承包商投標(biāo)的前提條件是充分考慮了各種施工條件和風(fēng)險，其報價中已經(jīng)包括了承擔(dān)合同的一切義務(wù)所需費用，出現(xiàn)問題后無法再要求調(diào)整價格或增加付款，更無法推脫其責(zé)任，構(gòu)成承包商的無條件投標(biāo)，反映了買方市場的特點。 第 11 款 (現(xiàn)場勘察 ) 該款是最典型的業(yè)主責(zé)任開釋條款，其中規(guī)定承包商應(yīng)對現(xiàn)場 情況、業(yè)主提供的信息和他所掌握的一切資料負責(zé)，先決條件是認為承包商在投標(biāo)之前，已對現(xiàn)場及周圍環(huán)境做了認真考察，并對所有有關(guān)資料進行了檢查，因此對影響工程進度和造價的所有條件了如指掌，而且這已經(jīng)成為不言而喻的國際慣例。此外，除了合同條款中明確規(guī)定將予以補償?shù)念~外費用，承包商在其報價中應(yīng)該包括其它的不可預(yù)見費用。 實際上承包商全部做到這種要求可能有一定的難度，例如若投標(biāo)截止期限規(guī)定得很短，投標(biāo)者準(zhǔn)備投標(biāo)的時間就可能會很有限，外國承包商甚至不可能在報價前進行現(xiàn)場考察。如果只是為了拿項目而盲目簽約，則開始施工后 ，就會發(fā)現(xiàn)許多意外問題，困難之多可能超出投標(biāo)當(dāng)初的預(yù)料，致使工程受阻并因此蒙受經(jīng)濟損失。 因此，如果承包商沒有進行現(xiàn)場考察，就不宜參加項目的投標(biāo)，否則就可能導(dǎo)致投標(biāo)報價或履行合同的失敗。承包商如果決定投標(biāo)，就必須盡早著手進行有關(guān)的準(zhǔn)備工作，認真組織現(xiàn)場考察，收集編標(biāo)所需資料，若有必要甚至可能要做挖探坑和鉆孔取樣等地質(zhì)考察工作，同時研究在投標(biāo)前所獲全部有關(guān)信息和數(shù)據(jù)，并將投標(biāo)勘察費用打入標(biāo)價的成本中。 一般情況下，當(dāng)合同圖紙和規(guī)范等所提供的信息與現(xiàn)場的實際不完全相符時，可能引起麻煩。除非合同中另有其它 條款的明文規(guī)定，業(yè)主通常可以引用合同第 11 款 (現(xiàn)場勘察 )，用承包商已經(jīng)進行了現(xiàn)場考察作為借口來保護自己，避免支付承包商為此提出的額外索賠。 當(dāng)然，如果業(yè)主與承包商在具體事件上確實就第 11 款 (現(xiàn)場勘察 )的有效性問題發(fā)生爭執(zhí)，并付諸合同第 67 款 (爭端的解決 )的仲裁，則仲裁結(jié)果將是捉摸不定的，通?？赡苋Q于該款與以下三個方面的關(guān)系： 1)是否免除了業(yè)