【正文】 除非合同中另有其它 條款的明文規(guī)定，業(yè)主通?？梢砸煤贤?11 款 (現(xiàn)場勘察 )，用承包商已經(jīng)進(jìn)行了現(xiàn)場考察作為借口來保護(hù)自己，避免支付承包商為此提出的額外索賠。如果只是為了拿項(xiàng)目而盲目簽約，則開始施工后 ，就會(huì)發(fā)現(xiàn)許多意外問題，困難之多可能超出投標(biāo)當(dāng)初的預(yù)料，致使工程受阻并因此蒙受經(jīng)濟(jì)損失。 投標(biāo)首封函 FIDIC 合同的特點(diǎn)之一，是承包商必須在投標(biāo)首封函 (Coverng Letter)中確認(rèn) “研究了 …… 工程的施工合同條件、技術(shù)規(guī)范、圖紙、工程數(shù)量 …… 以后， …… 根據(jù)上述條件 …… 按合同條件、技術(shù)規(guī)范、圖紙、工程數(shù)量 …… 要求，同意實(shí)施并完成上述工程及修補(bǔ)其任何缺陷 ”，這就是業(yè)主在發(fā)標(biāo)時(shí)制定的一種責(zé)任開釋條款，限定承包商投標(biāo)的前提條件是充分考慮了各種施工條件和風(fēng)險(xiǎn)，其報(bào)價(jià)中已經(jīng)包括了承擔(dān)合同的一切義務(wù)所需費(fèi)用，出現(xiàn)問題后無法再要求調(diào)整價(jià)格或增加付款，更無法推脫其責(zé)任，構(gòu)成承包商的無條件投標(biāo)，反映了買方市場的特點(diǎn)。另外，承包商還要充分考慮項(xiàng)目所在國的各種法律和條例，甚至涉及技術(shù)方面的規(guī)定，對于仲裁結(jié)果可能產(chǎn)生的影響。因?yàn)橐坏┖灱s，合同就將制約相互關(guān)系和各自的行為，這時(shí)承包商只有履約的義務(wù)，幾乎無法否認(rèn)已簽法律文件，要想擺脫困境并解除合同，最終只有求助于仲裁。承包商抓住機(jī)遇及時(shí)與業(yè)主協(xié)商，出示了索取賠償數(shù)額最高的證據(jù)，最終雙方友好解決，業(yè)主支付承包商經(jīng)濟(jì)損失補(bǔ)償，索賠金額占合同總金額的 29%，并且同意順延工期。 在按合同進(jìn)行仲裁準(zhǔn)備的同時(shí)，承包商也配合加強(qiáng)外交活動(dòng)，通過借助外交途徑友好解決，最后與業(yè)主達(dá)成協(xié)議，共拿回 429 萬美元燃油危機(jī)索賠款，并順延工期 35 個(gè)月。所簽合同第 67 款 (爭端的解決 )中指定采用的是聯(lián)合國國際貿(mào)易 UNRAL 仲裁規(guī)則。 由于承包商并沒引用合同第 67 款 (爭端的解決 )正式記錄爭端，其對咨詢工程師的發(fā)函只能認(rèn)為屬于正常書面交往的范疇，同樣咨詢工程師的復(fù)函也不能算作是書面準(zhǔn)仲裁決定，因?yàn)槠渲胁]明確是做出合同第 67 款 (爭端的解決 )的準(zhǔn)仲裁決定，而且字面上也無 “決定 ”二字。 咨詢工程師在復(fù)函中，對承包商的索賠要求 做出了評估，同時(shí)結(jié)論是 “不能考慮并接受這種索賠要求 ”，但并沒有使用 “決定 ”這一字眼。 通常對于仲裁地點(diǎn)沒有特定限制，不一定必須在項(xiàng)目實(shí)施的所在國，仲裁時(shí)選擇的地點(diǎn)只要仲裁雙方認(rèn)為可以接受并且方便即可，原則是該地不能對爭端雙方人員及仲裁員進(jìn)出境有任何限制。如果擬指定 3 名仲裁員，當(dāng)事人每一方應(yīng)指定 1 名仲裁員。 仲裁員的人數(shù)是仲裁時(shí)的焦點(diǎn)問題之一，通常有指派 1名仲裁員或組成 3人仲裁庭兩種。 仲裁庭是由仲裁員所組成，仲裁員都是在各有關(guān)領(lǐng)域內(nèi)具有相當(dāng)資歷和具有專門知識(shí)及經(jīng)驗(yàn)的人士，通?？梢詣澐譃槁蓭熍c專業(yè)工程師兩大類。因此，承包商在 FIDIC 合同第 67 款 (爭端的解決 )中對此應(yīng)該明確，因?yàn)樵撝俨靡?guī)則的條款是比較公正的。但因臺(tái)灣問題尚未妥善解決，中國目前還不是設(shè)在巴黎的國際商會(huì) (ICO仲裁院之正式成員，所以我國的對外經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作公司目前暫 不宜在合同中使用 ICC 調(diào)解和仲裁規(guī)則，故下面只是簡單地介紹一下 UNCITRAL 仲裁規(guī)則。因?yàn)榧幢愀吨T仲裁，也必須按照合同規(guī)定的程序依次進(jìn)行，不能采取跨越行動(dòng)，至少要在獲得咨詢工程師的書面準(zhǔn)仲裁決定后才能提交國際仲裁。實(shí)際上，一旦提交至國際仲裁，則對于矛盾雙方來說，誰也不能說對勝訴有十分把握，都是前景未卜，取勝的機(jī)會(huì)均應(yīng)是各占一半。仲裁是一種法律制約程序，爭端雙方將矛盾提交一個(gè)或多個(gè)中立方，尋求分析和裁決。國際仲裁的費(fèi)用原則上由敗訴一 方負(fù)擔(dān)，有時(shí)也可能規(guī)定不管仲裁結(jié)果如何，由仲裁庭參酌案件情況，指定由哪一方負(fù)擔(dān)，或由仲裁雙方合理分?jǐn)偂Ｖ俨檬且环N常見的解決合同爭端的法律程序，其裁決是最終的，并且具有約束力，簽約雙方必須執(zhí)行。 大部分承包商尤其偏愛友好解決，因?yàn)槌鲇诒Ｗo(hù)業(yè)主利益的目的，為防止項(xiàng)目拖期并造成進(jìn)一步的索 賠，避免惡性循環(huán)，合同第 (咨詢工程師的決定 )中規(guī)定，在進(jìn)行國際仲裁訴訟而尚未得到最終仲裁判決期間， “在任何情況下，承包商都要繼續(xù)精心進(jìn)行工程施工，而且承包商和業(yè)主應(yīng)該立即執(zhí)行咨詢工程師做出的每項(xiàng)決定 ”，這時(shí)承包商將處于相當(dāng)不利的地位。在矛盾激化而形成怪何爭端之前，能夠力爭盡早達(dá)成友好解決是有益處的。 FIDIC 合同 1988 年第四版與 1977 年第三版的主要區(qū)別之處，就是在 1988 年第四版中加列了 合同第 款 (友好解決 )，恃別強(qiáng)調(diào)友好解決爭端，主張矛盾雙方通過進(jìn)一步直接磋商，留有妥協(xié)的余地，非正式地交換意見，獲得妥善解決才是公平和互制的，而避免正式仲裁時(shí)的對抗態(tài)度，力爭談判協(xié)商解決爭端可以加快解決爭端的速度，防止影響項(xiàng)目的工程進(jìn)展。根據(jù)合同第 款 (仲裁 )的規(guī)定，仲裁員 “有全權(quán)解釋、復(fù)查和修改咨詢工程師對爭端所作的任何決定、意見、指示、判處、證書或估價(jià) ”，并且可以代替咨詢工程師對爭端中 的具體情況發(fā)出各項(xiàng)指示。 如果業(yè)主或承包商有一方或雙方對于咨詢工程師所作的準(zhǔn)仲裁決定不能接受，并且在合同第 款 (友好解決 )規(guī)定的期限內(nèi)沒能達(dá)成友好解決，可以按照合同第 款 (咨詢工程師的決定 )在 70 天內(nèi)提交仲裁通知書 (這比 1977 年第三版中的 90天短 )，使用合同第 款(仲裁 )進(jìn)行國際仲裁，這時(shí)咨詢工程師的準(zhǔn)仲裁決定就不是最終決定，對雙方也沒有約束力，而他們都將遵從最終仲裁判決，不再受咨詢工程師此 前所作解釋或決定的約束。 FIDIC 合同的特點(diǎn)之一就是任命咨詢工程師作為現(xiàn)場的準(zhǔn)仲裁員，負(fù)責(zé)公正地對待業(yè)主和承包商，不能偏袒其中任何一方。書面記錄能夠提供充足的證據(jù)，有時(shí)一個(gè)爭端事件可能要有多個(gè)文件的證明作為事實(shí)支持，以便咨詢工程師或仲裁員進(jìn)行評估時(shí)使用得令人滿意。 當(dāng)咨詢工程師或仲裁員進(jìn)行爭端的裁決時(shí)，唯一的依據(jù)是事實(shí)和有關(guān)書面 證據(jù)。因此有人說， “爭端 ”就是簽約一方對另一方索賠要求的抗?fàn)幒途芙^。 FIDIC 合同第 67款 (爭端的解決 )通常被稱為仲裁條款，但實(shí)際上該款涉及的內(nèi)容遠(yuǎn)超出了簡單的仲裁內(nèi)容，它既提供了雙方解決爭端的途徑，也包括了以提交仲裁為最終解決爭端辦法的具體規(guī)定。 FIDIC 合同條件實(shí)用技巧 ——爭端的解決 國際承包工程在項(xiàng)目實(shí)施過程中，由于簽約雙方在經(jīng)濟(jì)利益上的沖突，肯定會(huì)形成分歧，甚至難免出現(xiàn)爭端，其原因相當(dāng)復(fù)雜。 無論是 “紅皮書 ”或是 “新紅皮書 ”，均要 求工程師在收到承包商的索賠后做出相應(yīng)的確定。當(dāng)誤期事件具有持續(xù)性影響時(shí)，承包商應(yīng)以不超過 28 天的間隔向工程師提交臨時(shí)詳情，并在事件的影響結(jié) 束后28 天內(nèi)提交最終詳情。因?yàn)檠娱L工期就意味著雇主收繳誤期損害賠償費(fèi)時(shí)間的推遲。如果承包商未能在合理時(shí)間內(nèi)完成工程，雇主就可得到非清償性誤期損害賠償。 合同中的誤期損害賠償金額都規(guī)定有最高限額，那么誤期損害賠償條款失效和后，雇主收繳的非清償性誤期損害賠償費(fèi)是否就沒有限制了呢？對于這一問題，一般公認(rèn)的原則是，非清償性賠償在任何情況下都不應(yīng)超過已滅失的清嘗性賠償?shù)淖罡呦揞~。延期條款一旦失效，誤期損害賠償條款也就不再適用。 五、在工程施工合同中，延長工期條款作為最為重要的條款之一，以明白的或隱含的方式與誤期損害賠償條款并存。 值得注意的是，誤期損害賠償費(fèi)并不解除承包商完成工程的義務(wù)及 根據(jù)合同應(yīng)履行的其他責(zé)任和義務(wù)。 四、可以提出的一個(gè)問題是，當(dāng)合同中沒有關(guān)于誤期損害賠償費(fèi)的明確規(guī)定時(shí)，雇主是否有權(quán)收繳此項(xiàng)費(fèi)用呢？ 為了方便討論，我們舉例來說明這一問題：在 B 國某項(xiàng)大型建設(shè)工程中，合同工程被劃分若干區(qū)段并規(guī)定了各區(qū)段竣工的時(shí)間表，其中述明如果承包商未能在規(guī)定時(shí)間內(nèi)完成基本些主要區(qū)段，則應(yīng)按日支付一定數(shù)額的誤期損害賠償?shù)囊?guī)定。 按 “紅皮書 ”的規(guī)定，雇主扣除誤期損害賠償費(fèi)是不需要工程師證明的，他可以從承包商的任何應(yīng)收款中直接扣除。不過，當(dāng)工期問題作為一項(xiàng)爭議進(jìn)入爭議解決程序，在工程師或裁決人做出決定或仲裁人做出裁決之前，雇主收繳誤期損害賠償費(fèi)的權(quán)和是受影響 的。在某工程項(xiàng)目中，雖然合同 規(guī)定的竣工期限已過，但工程的部分主要工作仍未完成。 “新紅皮書 ”取消 “清償性 ”這一提法，似乎意味著它不再強(qiáng)調(diào)誤期損害賠償必須是雇主損失的真實(shí)估算，從而使它多少帶有固定違約金的色彩， FIDIC 此 舉可能是為了消彌不同法律體系對這一問題的認(rèn)知差異吧。如果承包商能夠向仲裁人或法庭證明雇主所 確定的誤期損害賠償金額并非雇主損失的真實(shí)估算而具有罰金的性質(zhì)，那么誤期損害賠償就不可執(zhí)行。 “Liquidated”一詞含有清償、變現(xiàn)的意思。 誤期損害賠償?shù)囊粋€(gè)重要特點(diǎn)是，在承包商沒有正當(dāng)?shù)难娱L工期的理由而未能按合同竣工的情況下，雇主不必證明自己是否發(fā)生損失或損失的大小，就可以向承包商收繳損害賠償費(fèi)。 經(jīng)濟(jì)合同中的損害賠償可分為兩類：即一般損害賠償（ General Damages）特殊損害賠償（ Special Damages）。根據(jù)傳統(tǒng)的合同法，當(dāng)一方違約使另一方受到損害里，違約方應(yīng)向?qū)Ψ阶龀鲑r償。無論是雇主、工程師或承包商都希望通過對付這一概念的不同解釋來維護(hù)自身的利益。根據(jù)法律提出的索賠，如果沒有法律顧問則很難被工程師接受進(jìn)行審核批 準(zhǔn)。本文僅討論第一種形式的索賠，即根據(jù) FIDIC 條件某一條款而提出的索賠，不討論第二種。另一方面，承包商必須按 FIDIC 條件規(guī)定的程序?qū)⑵渌髻r要求事先通知工程師才能收到他應(yīng)該得到的東西。不但承包商可以索賠， FIDIC條件還有許多條款規(guī)定業(yè)主向承包商索賠。特定的條件是指情況發(fā)生了變化，或不同于實(shí)際情況，或不同于投標(biāo)時(shí)本可預(yù)見到的情況。就能在國際能在國際上通用的施工合同條件而言，該條件達(dá)到了最高水平。其中，“EPC交鑰匙 ”項(xiàng)目承包商承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)多些。承包商應(yīng)注意，法律在 “基準(zhǔn)日 ”之后的變化，可能對承包商的費(fèi)用增加、竣工期延長和利潤的索賠。 ——對缺陷的修復(fù)和試驗(yàn)要求更嚴(yán)格。防止并限制了對履約擔(dān)保隨意沒收或詐 騙履約擔(dān)保的行為。當(dāng)然，這不是 FIDIC 的本意。發(fā)包方可依據(jù)具體的項(xiàng)目情況和特點(diǎn)，對合同條件進(jìn)行增減，有利于發(fā)包方。專用條件增加了與實(shí)際情況相結(jié)合的靈活性、適用性和具體化。新的 FIDIC 合同條件的主要發(fā)包合同條件中，雇主對雇主代表 (或工程師代表 )的授權(quán)范圍給予限制，站在雇主的立場上，這種改變是有原由的。 新版 FIDIC合同條件使雇主的權(quán)利更加集中，權(quán)利更大。 新版 FIDIC 合同條件比老版本更全面、更細(xì)致、更具體、更嚴(yán)謹(jǐn)、更便于發(fā)包方對具體項(xiàng)目的普遍參考，以便提示、思索、修改和補(bǔ)充?？梢允构椭骰虺邪堂髁斯椭鲬?yīng)解決的索賠和條款規(guī)定中重要問題。在學(xué)習(xí)這 37 個(gè)條款中，將會(huì)引出相互關(guān)聯(lián)的其他諸多合同條款，就會(huì)更好的領(lǐng)會(huì)其他條款與關(guān)鍵條款的互為根據(jù)，互為關(guān)聯(lián)的依賴關(guān)系。 首先從雇主與承包商的索賠條款、雇主的 “確定 ”條款的 “明槍暗箭 ”的分析研究起步，再逐步關(guān)注 FIDIC 的其 他合同條件，對雇主或承包商就不會(huì)出現(xiàn)大的威脅，將會(huì)順利保障合同項(xiàng)目的實(shí)施完成。 ”那么合同條件的根據(jù)就具有其法律根據(jù)，條件之間就具有相互的法律根據(jù)，有規(guī)定的啟動(dòng)程序、相互的啟動(dòng)程序、證據(jù)、時(shí)限和時(shí)效等法律。所以，國內(nèi)的雇主和各類承包商必須在成文法的基礎(chǔ)上來適應(yīng)案例法的合同條件的特點(diǎn)，才能確立學(xué)習(xí)應(yīng)用 FIDIC 合同條件的英美法的法律觀念。 ”近代國際間的工程承發(fā)包業(yè)務(wù)的增多和交流，促使了案例法的合同條件與成文法的合同條件有了更好的結(jié)合。傾向于事物本身脫離其背景，研究假想的意外和偶然情況的影響，避開矛盾，更多的依賴邏輯推理。咨詢工程師掌握了 FIDIC 合同條件，就會(huì)對一次性的雇主或沒有 上述經(jīng)驗(yàn)的承包商提供有益的咨詢服務(wù)。掌握反向聯(lián)系的 21 個(gè)條款，便于雇主或承包商抓住實(shí)施合同項(xiàng)目中的大事，能夠使雇主或承包商提前拿出意見，雙方進(jìn)行商定或確定，誰抓住這方面的條款，誰就能夠爭取部分主動(dòng)，使項(xiàng)目實(shí)施過程中雙 方能夠得到更好的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。但對雇主沒有此項(xiàng)規(guī)定。一旦無法奏效，雇主可 “確定 ”，對確定的結(jié)果無法達(dá)成一致，方能啟動(dòng) “一人或三人爭端裁決委員會(huì) ”(英文簡稱 DAB)進(jìn)行 “決定 ”，對決定仍有 “爭端 ”后，以雙方同意的 (國際 )規(guī)則，最終以 DAB 的仲裁方式來解決。 項(xiàng)目經(jīng)理，不能僅僅以組織設(shè)計(jì)和施工能力作為項(xiàng)目經(jīng)理選擇的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)是項(xiàng)目全過程的管理能力、 FIDIC合同的管理能力、有關(guān)國際經(jīng)驗(yàn)、國際慣例規(guī)則和設(shè)計(jì)施工組織能力等相結(jié)合能力的人員。 (三 )FIDIC 合同條件的談判和管理應(yīng)由項(xiàng)目部全權(quán)負(fù)責(zé)。 實(shí)施工程的法人實(shí)體和實(shí)體條款： 2 雇主、 3雇主的 (行政 )管理 (含雇主代表和雇員 )、 4 承包商 (含分包商、承包商的文件等 )、6 職員和工人。 (二 )轉(zhuǎn)變觀念，認(rèn)識(shí) FIDIC合同條件具有與項(xiàng)目管理實(shí)施過程相融的特點(diǎn)。 二、新版 PIDIC 合同條件應(yīng)用 應(yīng)關(guān)注的主要方面 (一 )新版 FIDIC 合同條件對承包商的要求更嚴(yán) 格，對雇主工程利益是極大保護(hù)。 “新銀皮本 ”、 “新黃皮本 ”采用總價(jià)合同，有法律變化及雇主原因等調(diào)價(jià)條件； “新紅皮本 ”仍然是單價(jià)合同，在通用條件中列出了調(diào)價(jià)公式； “新綠皮本 ”列出了計(jì)價(jià)方式，但合同價(jià)方式需雙方約定。 一、 1999 年新版 FIDIC 招標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)合同條件 (一 )FI