【正文】 立勞動關(guān)系的形式要件的規(guī)定，故當雙方當事人就是否延續(xù)這種勞動關(guān)系發(fā)生爭議時，一般對延續(xù)請求不予支持。用人單位不得解除勞動關(guān)系或終止原勞動合同，雙方應協(xié)商補辦勞動合同續(xù)訂手續(xù)?！坝萌藛挝慌c勞動者之間形成了事實勞動關(guān)系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應予以糾正。二、事實勞動關(guān)系我國承認事實上的勞動關(guān)系。“用人單位在臨時性和常年性工作崗位上的用工，無論是城鎮(zhèn)職工，還是經(jīng)批準使用的農(nóng)村勞動力或外地城鎮(zhèn)職工，都必須訂立勞動合同，參加各種保險。因此，我們認為在違約金條款的適用問題上，不能片面適用合同法領域的意識自治原則，這也不符合我國《勞動法》的立法本意。在目前的司法實踐中，也可以勞動者月工資的1至2倍來確定違約金的標準。同樣道理，用人單位按《勞動法》第25條規(guī)定提前解除勞動合同的情形時，用人單位也無需承擔違約責任。如雙方就提前解除勞動合同設定違約金條款，該條款的效力就應區(qū)別對待。我們認為，就違約金條款的效力而言，確實值得商榷?！渡虾Ｊ袆趧雍贤瑮l例》第15條第2款規(guī)定是對《勞動法》第22條規(guī)定的細化，是對“保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項”中有關(guān)“解除勞動合同提前通知期”的專設條款。此類爭議焦點在于用人單位能否在脫密期內(nèi)不經(jīng)協(xié)商即變更勞動者的工作崗位。我們傾向于第二種意見。理由是：工傷保險賠償屬于勞動爭議案件，不屬于普通的民事侵權(quán)賠償案件，應當先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；而勞動者基于第三人侵權(quán)而要求賠償是普通民事侵權(quán)賠償案件，故該條款的規(guī)定可以理解為賦予當事人訴訟途徑選擇的權(quán)利。理由是發(fā)生工傷事故,屬于用人單位責任的,工傷職工應當按照《工傷保險條例》的規(guī)定享受工傷保險待遇。其中較為突出的一個問題在于勞動者因第三人侵權(quán)構(gòu)成工傷時，能否同時享受工傷待遇和獲得侵權(quán)賠償。經(jīng)濟補償金又是按勞動者在用人單位的工作年限和離職前12個月的月平均工資計算的，故該筆錢款的性質(zhì)是勞動者對用人單位所作貢獻的補償，與勞動者是否已退休無必然聯(lián)系?！渡虾Ｊ泄ｋU實施辦法》第62條的規(guī)定，用人單位聘用的退休人員發(fā)生工傷的，由用人單位參照本辦法規(guī)定支付其工傷保險待遇。我們的意見是應設立一個專門的管理機構(gòu)，統(tǒng)一負責三種養(yǎng)老保險金的征繳工作，改變以往養(yǎng)老保險主管部門不同而互相推諉的情況；設立統(tǒng)一的勞動爭議仲裁機構(gòu)，裁決因繳納養(yǎng)老保險金等產(chǎn)生的糾紛，避免沒有相應仲裁機構(gòu)仲裁農(nóng)村社會養(yǎng)老保險糾紛的現(xiàn)狀；確立三種養(yǎng)老保險金的換算方法等，最大限度保護勞動者的合法權(quán)益?！渡虾Ｊ行〕擎?zhèn)社會保險暫行辦法》第三條第二款規(guī)定，原已參加本市農(nóng)村社會養(yǎng)老保險的用人單位及其從業(yè)人員，應當適時參加本辦法規(guī)定的社會保險。此類糾紛處理中遇到的一個突出的問題是目前推行的各種社會保險制度如何有效合理地實現(xiàn)制度間的銜接。但是，如施工企業(yè)與包工頭不告知工人有關(guān)包工頭承包等內(nèi)容，勞動者自有理由相信其是在為施工企業(yè)工作，也就不能簡單認定雙方之間不存在勞動關(guān)系。退一步講，施工企業(yè)和包工頭之間建立的這種承發(fā)包關(guān)系有效，其實更確切地說，在傳統(tǒng)民法上這是一種轉(zhuǎn)承攬的行為，作為承攬人的施工企業(yè)將其承攬的工作交給了第三人的包工頭完成。我們傾向于贊同第一種觀點。對此，一種觀點認為建筑施工企業(yè)與工人存在勞動關(guān)系，其應承擔勞動法上的責任。故而在實踐中，也就出現(xiàn)了用人單位以其與勞動者之間是承攬、承包、代理等關(guān)系來推托自身在勞動法上的責任的情形，爭議點就集中在了勞動關(guān)系的認定上。現(xiàn)我們將當前勞動爭議案件審理中遇到的幾個較新又很有爭議的法律適用問題，以羅列方式加以整理和探討，現(xiàn)分述如下：一、建筑行業(yè)中勞動關(guān)系的認定問題勞動關(guān)系是指用人單位向勞動者給付勞動報酬，而由勞動者提供職業(yè)性的勞動所形成的法律關(guān)系。工傷處理程序：“工傷認定是勞動行政部門的職權(quán)，如果負傷職工經(jīng)企業(yè)向當?shù)貏趧硬块T申報進行工傷確認，勞動行政部門確認為工傷，而企業(yè)不按國家有關(guān)規(guī)定給予工傷待遇，職工可申請仲裁，仲裁機關(guān)應立案受理；如果負傷職工據(jù)理要求企業(yè)向當?shù)貏趧硬块T申報進行工傷確認，而所在單位未向勞動部門申報，因此發(fā)生的勞動爭議，仲裁委員會應予受理，并依據(jù)《勞動爭議仲裁委員會辦案規(guī)則》有關(guān)規(guī)定委托勞動行政部門進行工傷確認，然后依法進行處理”（勞動部辦公廳《關(guān)于處理勞動爭議案件若干政策性問題的復函》第六條，勞辦發(fā)〔1994〕322號）；“工傷職工及親屬或者企業(yè)，對勞動行政部門作出的認定和工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)的待遇支付決定不服的，按照行政復議和行政訴訟的有關(guān)法律、法規(guī)辦理，社會保險……不能作為第三人參加勞動爭議仲裁”（勞動和社會保障部辦公廳《關(guān)于處理工傷爭議有關(guān)問題的復函》第一條，勞社廳函〔XX〕52號），“職工對勞動鑒定委員會作出的傷殘等級和護理依賴程度鑒定結(jié)論不服，可依法提起行政復議或行政訴訟”（勞動部辦公廳《關(guān)于處理工傷爭議有關(guān)問題的復函》第四條，勞辦發(fā)〔1996〕28號）。村鎮(zhèn)村（居）民個人建造住宅等，由不具備法定條件的個體工匠施工，在建房過程中發(fā)生傷亡事故的，按照以下情形處理：（1）建造活動由他人承包并由其尋找人員、安排施工，施工人員發(fā)生傷亡的，承包人作為雇主承擔賠償責任。雇主對雇工自身所受損害承擔賠償責任的標準，參照省法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件若干具體問題的意見》及其他有關(guān)文件確定”（江蘇省高級人民法院《XX年全省民事審判工作座談會紀要》第七部分第7條第2款，蘇高法〔XX〕319號）。如果私人包工負責人與發(fā)包單位沒有勞動關(guān)系而只訂立了經(jīng)濟承包合同，若經(jīng)濟承包合同中對其工傷問題有明確約定，則按照合同執(zhí)行；若經(jīng)濟承包合同中對其工傷問題沒有約定，則由其本人負責”（勞動部辦公廳《關(guān)于私人包工負責人工傷待遇支付問題的復函》，勞辦發(fā)〔1995〕11號）。③職工被借調(diào)或者聘用期間發(fā)生工傷事故的，由借調(diào)或者聘用單位承擔工傷保險責任”（勞動部《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第四十八條，勞部發(fā)〔1996〕266號）。從省政府〔1999〕162號令的規(guī)定看，申報工傷還是有期間限制的，企業(yè)逾期不報的法律后果是自已承擔勞動者的工傷待遇。工傷職工或其親屬應當自工傷事故發(fā)生之日或者職業(yè)病確診之日起，十五日內(nèi)向當?shù)貏趧有姓块T提出工傷保險待遇申請。因此，勞動者主張該月工資的申訴時效應從工資支付日起算。依法參加社會保險，繳納社會保險費，是法律規(guī)定用人單位和勞動者必須履行的強制性義務。用人單位分立為若干單位后，對承受勞動權(quán)利義務的單位不明確的，分立后的單位均為當事人”（最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十條，法釋〔XX〕14號）。當包工負責人是社會上的人員時，如果包工負責人經(jīng)勞動行政部門審核批準具有用工權(quán)，則其應按《私營企業(yè)勞動管理暫行規(guī)定》（勞政字〔1989〕5號）聘用臨時工，并簽訂勞動合同，臨時工的工傷待遇應由包工負責人承擔，并按《私營企業(yè)勞動管理暫行規(guī)定》辦理。這三類主體形式，共同的特征是“依法成立”，或領取營業(yè)執(zhí)照，或辦理注冊登記手續(xù)，或直接根據(jù)法律規(guī)定設立。仲裁委員會在審查當事人主體資格時，可以將企業(yè)法人依法設立并領取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)作為勞動爭議主體。六、用工主體用工主體亦稱用人單位，是與勞動者相對應的概念，在勞動仲裁或訴訟中通常也是仲裁主體或訴訟主體的一方?！坝萌藛挝唤?jīng)批準招用農(nóng)民工，其勞動合同期限可以由用人單位和勞動者協(xié)商確定?？梢姡r(nóng)村養(yǎng)老保險與城鎮(zhèn)養(yǎng)老保險之間不能轉(zhuǎn)化或相互轉(zhuǎn)移。農(nóng)村養(yǎng)老保險的特點是：統(tǒng)籌的層次比較低，強制性弱，有關(guān)具體制度由縣一級政府制定。職工由企業(yè)進入機關(guān)事業(yè)單位工作之月起，執(zhí)行機關(guān)事業(yè)單位的退休養(yǎng)老制度，其原有的連續(xù)工齡與進入機關(guān)事業(yè)單位后的工作年限合并計算，退休時按機關(guān)事業(yè)單位的辦法計發(fā)養(yǎng)老金。未足額繳費的，在補繳應繳費及其利息前，欠繳期間不予計算職工的繳費年限。（2）企業(yè)和本人按照規(guī)定繳納養(yǎng)老保險費?！捌髽I(yè)補繳養(yǎng)老保險費的，經(jīng)辦機構(gòu)是根據(jù)補繳款到帳日期記載職工個人帳戶，并按到帳時間和金額起息。已參加基本養(yǎng)老保險、辦理保險登記手續(xù)的用人單位和職工，因某種原因欠繳養(yǎng)老保險費用的，應按規(guī)定補繳（江蘇省勞動廳《關(guān)于城鎮(zhèn)企業(yè)職工養(yǎng)老保險若干問題的處理意見》第三條，蘇勞險〔1996〕9號），“凡不按時辦理補繳手續(xù)的單位，也可對其實行社會保險費預征”（南京市勞動和社會保障局《關(guān)于對未依法參加社會保險的單位預征社會保險費有關(guān)問題的通知》第五條，寧勞社征〔XX〕4號）；并且，只有補足欠繳的保險費用后，職工才能享受基本養(yǎng)老保險待遇。1999年1月22日國家實行由稅務或社會保險經(jīng)辦機關(guān)強制征收社會保險費后，還存在著差額繳拔的結(jié)算方式，自XX年10月1日起全部改為全額征繳（勞動和社會保障部《關(guān)于加快實行養(yǎng)老金社會化發(fā)放的通知》第四條，勞社部發(fā)〔XX〕9號）。企業(yè)和職工必須依法參加基本養(yǎng)老保險，履行繳費的義務”（第五條），“企業(yè)必須按照規(guī)定到當?shù)亟?jīng)辦機構(gòu)辦理企業(yè)職工的養(yǎng)老保險手續(xù)”（第八條），企業(yè)未依法辦理社會保險登記手續(xù)的，由勞動保險行政部門責令限期改正，并視情節(jié)處以罰款。外來人員，是指用人單位使用的農(nóng)業(yè)戶口的從業(yè)人員，從XX年7月1日起參加我市的城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險。這里的“職工”，沒有區(qū)分非農(nóng)或農(nóng)業(yè)戶口。前列司法解釋和行政規(guī)范性文件在處理這一問題上，做法有細微差別，但并不矛盾，后者更有利于保護勞動者，因此在理解司法解釋條文時可以擴充其涵義，即：一方提出終止勞動關(guān)系，經(jīng)調(diào)解雙方就續(xù)訂勞動合同不能達成一致意見的，應當支持。經(jīng)協(xié)商不能就續(xù)訂勞動合同達成一致意見的，可以裁決解除勞動關(guān)系，由企業(yè)支付勞動者經(jīng)濟補償金”（江蘇省勞動廳等《關(guān)于目前勞動爭議仲裁工作若干問題的處理意見》第9條，蘇勞〔1998〕49號）。用人單位因此給勞動者造成損害的，應按勞動部《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)〔1995〕223號）的規(guī)定進行賠償”（勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第17條，勞部發(fā)〔1995〕309號）?！爸袊硟?nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法”（勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第2條，勞部發(fā)〔1995〕309號）。在臨時性工作崗位的用工，可以訂立以完成一定的工作為期限的勞動合同，也可訂立一年以內(nèi)的短期勞動合同”（江蘇省勞動廳《當前勞動關(guān)系調(diào)整若干問題的處理意見》第10條，蘇勞〔1998〕4號）。第一篇：審理勞動爭議案件中的幾個問題及相關(guān)規(guī)定綜述一、臨時工1995年1月1日勞動法實施后，“過去意義上相對于正式工而言的臨時工名稱已經(jīng)不復存在?！坝萌藛挝辉谂R時性和常年性工作崗位上的用工，無論是城鎮(zhèn)職工，還是經(jīng)批準使用的農(nóng)村勞動力或外地城鎮(zhèn)職工，都必須訂立勞動合同，參加各種保險。二、事實勞動關(guān)系我國承認事實上的勞動關(guān)系。“用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關(guān)系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應予以糾正。用人單位不得解除勞動關(guān)系或終止原勞動合同，雙方應協(xié)商補辦勞動合同續(xù)訂手續(xù)。可見，對于用人單位和勞動者在已形成事實上的勞動關(guān)系期間的有關(guān)勞動權(quán)利和義務，國家予以同等保護，如用人單位應當為勞動者辦理基本養(yǎng)老保險等，但是，畢竟事實勞動關(guān)系不符合現(xiàn)行法關(guān)于建立勞動關(guān)系的形式要件的規(guī)定，故當雙方當事人就是否延續(xù)這種勞動關(guān)系發(fā)生爭議時，一般對延續(xù)請求不予支持。城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)可以參照執(zhí)行；對外商投資企業(yè)中方職工、城鎮(zhèn)私營企業(yè)職工和個體勞動者，也要逐步建立養(yǎng)老保險制度”（第十一條），經(jīng)過1995年的深化改革，1997年7月16日建立了統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度（xx《關(guān)于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的決定》，國發(fā)〔1997〕26號），但此時仍處于“要逐步擴大到城鎮(zhèn)所有企業(yè)及其職工”階段，1999年1月22日xx頒布《社會保險費征繳暫行條例》，確立了強制征收基本養(yǎng)老保險費的制度，并將基本養(yǎng)老保險覆蓋面擴大到城鎮(zhèn)各種類型的企業(yè)及其職工。但是，包括基本養(yǎng)老保險在內(nèi)的社會保險工作，仍存在著非公有制企業(yè)參保率低、保險覆蓋面不全、欠費嚴重等問題，XX年7月以后，南京市加強了社會保險擴面征繳工作，強調(diào)“凡本市行政區(qū)域內(nèi)的各類用人單位及其職工，不分單位所有制性質(zhì)、不分職工戶籍性質(zhì)和從業(yè)形態(tài)都應按規(guī)定參加社會保險，對在規(guī)定限期內(nèi)未參保的單位，實行社會保險費預征”（南京市政府《關(guān)于進一步做好全市社會保險擴面征繳工作的通知》第五條，寧政發(fā)〔XX〕172號），為此，市勞動保障職能部門先后發(fā)布了《關(guān)于對未依法參加社會保險的單位預征社會保險費有關(guān)問題的通知》（寧勞社征〔XX〕4號）和《關(guān)于外來人員參加社會保險有關(guān)問題的通知》（寧勞社征〔XX〕10號），前者進一步強化了強制征繳力度，后者擴大了參保面。在江蘇省，1996年1月3日制定并實施的《江蘇省城鎮(zhèn)企業(yè)職工養(yǎng)老保險規(guī)定》中明確規(guī)定：“職工享有參加養(yǎng)老保險并依法享受養(yǎng)老保險待遇的權(quán)利。城鎮(zhèn)企業(yè)或城鎮(zhèn)個體工商戶招用離退休人員的，發(fā)給離退休人員的勞動報酬納入用人單位的繳費基數(shù)，但離退休人員本人不繳納養(yǎng)老保險費（江蘇省勞動廳《關(guān)于擴大城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險覆蓋面若干問題的意見》第六條，蘇勞險〔1999〕27號）。補繳：允許補繳基本養(yǎng)老保險費。但是，城鎮(zhèn)個體工商戶等自謀職業(yè)者以及采取各種靈活方式就業(yè)的人員，“不得以事后追補繳費的方式增加繳費年限”（勞動和社會保障部《關(guān)于完善城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險政策有關(guān)問題的通知》第三條，勞社部發(fā)〔XX〕20號）；“職工原在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)工作的時間不能視同為城鎮(zhèn)企業(yè)職工養(yǎng)老保險的繳費年限，也不得以追補繳費的方式增加繳費年限”（南京市勞動和社會保障局《關(guān)于執(zhí)行寧勞社險〔XX〕8號文件有關(guān)問題的補充通知》第二條第二款，寧勞社險〔XX〕27號）?！阿倌袧M60周歲，女滿55周歲；②從事井下、高空、高溫、低溫、特別繁重體力勞動或者其他有害身體健康的工作，男滿55周歲，女滿45周歲；③男滿50周歲，女滿45周歲，因病或非因工致殘，經(jīng)縣以上勞動鑒定委員會確定，完全喪失勞動能力的”（江蘇省勞動廳《〈江蘇省城鎮(zhèn)企業(yè)職工養(yǎng)老保險規(guī)定〉實施辦法》第十七條，蘇勞險〔1998〕11號）。實際繳費年限為當?shù)貙嵭谢攫B(yǎng)老保險或退休費用社會統(tǒng)籌后，企業(yè)和職工個人足額繳費的職工工作時間。職工從機關(guān)事業(yè)單位和企業(yè)之間流動：“職工由機關(guān)事業(yè)單位進入企業(yè)工作之月起，參加企業(yè)職工的基本養(yǎng)老保險，單位和個人按規(guī)定繳納基本養(yǎng)老保險費，建立基本養(yǎng)老保險個人