【正文】 色彩；而規(guī)制用益物權的法律完全是私法。這種形式地役權主要指土地收益權（利潤），包括取水權、采礦權、伐木權、捕撈權等 [7]。筆者認為此種觀點值得商榷。當然，采礦權的取得、轉(zhuǎn)讓、處分等諸多方面被課以公法上的義務，并且如采礦權授予許可等采礦權糾紛，并非通過民事訴訟機制救濟，而是通過行政訴訟途徑來解決的，因此采礦權的周圍總是縈繞著濃厚的行政色彩。礦產(chǎn)資源因其不可再生性及對國計民生 的不可或缺性，國家應當運用行政之力保障礦產(chǎn)資源的合理開發(fā)利用，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。 （二）采礦權的法律性質(zhì) 鑒于礦產(chǎn)資源及礦區(qū)的特殊性 質(zhì)和重要地位，采礦權不可避免折射出鮮明的行政色彩。但是，在特殊的情況下，對于一些特別復雜的，難以正規(guī)開采的礦床，可以采取邊 探邊采或滾動開發(fā)的方法。取得勘查許可證的單位或者個人稱為探礦權人。大型以上礦山的采礦許可證有效期最長為 30 年；中型礦山的采礦許可證有效期最長為 20 年；小型礦山的采礦許 可證有效期最長為 10 年。而對于不同所有制形式的礦山企業(yè)，由于某些特定礦區(qū)的開采利用與國計民生息息相關，因此國家通過法律做出限制。有些地區(qū)受到法律的嚴格保護和限制，未經(jīng)國務院授權主管部門的行政特批，不得開采礦產(chǎn)資源，如：港口、機場、國防工程設施圈定地區(qū)內(nèi)，重要的工業(yè)區(qū)、大型水利工程設施附近一定距離內(nèi)，國家劃定的自然保護區(qū)、名勝古跡所在地等。但由于礦產(chǎn)資源深埋地下，與礦區(qū)土壤渾然一體，因此權利主體若想實現(xiàn)采礦權，首先應對蘊含已探得礦源的特定礦區(qū)進行實際支配，籍此方能實現(xiàn)對礦產(chǎn)資源的實際支配。隨著我國由社會主義計劃經(jīng)濟向社會主義市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌步伐的加快，在 1996 年對《礦產(chǎn)資源法》作了修改，并在 1998 年 2 月發(fā)布了《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》 3 個配套法規(guī)。礦業(yè)的基礎產(chǎn)業(yè)地位得到了大多國家認同，故而在大多國家的法律中規(guī)定：所有地下礦產(chǎn)資源為國家（王室）所有，可以說現(xiàn)代礦業(yè)權制度就如此產(chǎn)生了。但是改革開放后，我國逐漸走向國家所有、分散開采利用模式，并確立了物權性質(zhì)的礦業(yè)權，包括探礦權和采礦權兩種權利。 自然資源是人類賴以生存的物質(zhì)基礎，人類的生存繁衍，社會的發(fā)展進步，必然伴隨著對自然資源的開發(fā)利用。 關于如何判斷采礦權是否轉(zhuǎn)讓的問題。如與國內(nèi)其他企業(yè)合作，則應按照《礦業(yè)權出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》第四十四條第二款規(guī)定辦理，即不設立合作法人開采礦產(chǎn)資源的，在簽訂合作合同后，應當將相應 的合同向登記管理機關備案。合作開采經(jīng)營分為設立和不設立合作法人開采礦產(chǎn)資源兩種形式。在本問題中，該礦山企業(yè)并未發(fā)生變更企業(yè)資產(chǎn)產(chǎn)權，需將其采礦權作價轉(zhuǎn)移他人的法定情形，因此，它通過設立分公司形 式經(jīng)營依法是不需要變更采礦權主體的。這五種情形之間，是互不包含、各自獨立、相互并列的關系，它們的共同點都是礦山企業(yè)資產(chǎn)產(chǎn)權發(fā)生了變更而需要變更采礦權主體。只要有其他因礦山企業(yè)產(chǎn)權變更而需要改變采礦權主體的情況出現(xiàn)，按此規(guī)定允許該礦山企業(yè)經(jīng)依法批準轉(zhuǎn)讓其采礦權。 3．礦山企業(yè)與他人合資、合作經(jīng)營。州、縣國土資源部門的審批發(fā)證權限僅限于部分礦種及中小型規(guī)模的礦山。有的 采礦 權本身存在一定的瑕疵，如礦業(yè)權證載明的礦區(qū)面積、生產(chǎn)規(guī)模與實際審批的不一致、發(fā)證機關不具有頒發(fā)該證的權限等。 轉(zhuǎn)讓采礦權需要具備的條件前面已談到。根據(jù)該司法解釋，人民法院只能判令合同相對人自己辦理批準或登記手續(xù)，而不能判令負有辦理批準或者登記手續(xù)義務的一方辦理該等手續(xù)。如王利明教授認為，違約責任是合同當事人不履行或違反合同義務所產(chǎn)生的責任，其以合同的有效存在為前提，合同成立后不生效、被宣告無效或被撤銷，則不發(fā)生違約責任；合同尚未成立，或者雖然成立，但因為不符合法定的生效要件而被確認為無效或被撤銷時，當事人才應承擔締約過失責任?？梢姡笆鑫唇?jīng)批準的合同屬于已成立未生效合同的觀點，正是目前我國司法實務中的主流觀點。在合同一方（實踐中多為轉(zhuǎn)讓方）出于某種目的而故意不履行報批義務，使合同無法獲得審批機關的批準而生效的情況下，該合同對雙方是否具有約束力，守約的一方能否要求其承擔違約責任，這在目前的司法實踐中存在不少爭議。故未來在修訂《礦產(chǎn)資源法》時有必要對這一關鍵條款修訂，使轉(zhuǎn)讓合同的物權效力和合同債權效力分開，合同的生效不再影響采 礦權的效力。礦業(yè)股份制公司在境外上市的， 要 按照所上市國的規(guī)定通過境外機構評估采礦權，評估報告 仍要 向國務院礦產(chǎn)主管部門備案 。合作開采經(jīng)營是指引進他人資金、技術、管理等，通過簽訂合作合同 或設立新公司 ，共同開采礦產(chǎn)資源的行為 。根據(jù)對這個規(guī)定的理解， 出售 是指將采礦權出賣給他人進行開采礦產(chǎn)資源的行為。這種方法到底能不能行得通？目前好多法院的判例往往借以“合法形式掩蓋非法轉(zhuǎn)讓的目的”判斷此類轉(zhuǎn)讓合同無效，其實仔細分析來看， 不應該一棍子打死。 二、 《礦業(yè)權出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》 【 2020】 309 號 兼談對 礦業(yè)權轉(zhuǎn)讓的方式剖析 98年國務院頒布的《探礦權、采礦權轉(zhuǎn)讓管理辦法》規(guī)定了采礦權可以轉(zhuǎn)讓的情形，前面已經(jīng)提到。另外 ,在采礦權轉(zhuǎn)讓過程中對采礦權的部分轉(zhuǎn)讓、整合礦的采礦權等方面也進行了明確規(guī)范。 所以 我們 更多的 看到 礦山企業(yè) 資產(chǎn)出售的與采礦權比較而言并不是主要的，企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的目的 更多 是為出售采礦權而去出售相關資產(chǎn)。 該辦法規(guī)定了轉(zhuǎn)讓方式僅限于礦山企業(yè)因企業(yè)合并 \分立 ,與他人合資 \合作經(jīng)營 ,或者因企業(yè)資產(chǎn)出售以及有其他變更企業(yè)資產(chǎn)產(chǎn)權的情形。（四）采取 出售采礦權或者通過設立合作、合資法人勘查、開采礦產(chǎn)資源的，應申請辦理探礦權、采礦權轉(zhuǎn)讓審批和變更登記手續(xù)。 依轉(zhuǎn)讓方式的不同，轉(zhuǎn)讓合同可以是出售轉(zhuǎn)讓合同、合資轉(zhuǎn)讓合同或合作轉(zhuǎn)讓合同。 第二，規(guī)定了 采礦權轉(zhuǎn)讓的程序 。轉(zhuǎn)讓條件： 時間條件 是指礦山企業(yè)投入采礦滿一年 ； 權屬條件：采礦權屬無爭議 ； 繳費條件：已按照國家有關規(guī)定繳納了采礦權使用費、采礦權價款、礦產(chǎn)資源補償費和資源稅 ； 其它條件：國務院地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門規(guī)定的其它條件。 實際的經(jīng)濟活動中， 采礦 權的流轉(zhuǎn)包括承包行為已經(jīng)十分普遍，甚至大多數(shù)的買賣行為是在倒賣牟利。 2020 年國土資源部 頒 布的《礦業(yè)權出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》對礦業(yè)權的流轉(zhuǎn)做了 較為 詳細 的規(guī)定， 但仍然對采礦權的轉(zhuǎn)讓采取保守的態(tài)度，轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過審批，轉(zhuǎn)讓方式也有著嚴格的限制，僅限于以 出售、作價出資 、 合作、重組改制 、上市 等形式 的轉(zhuǎn)讓，承包方式至今始終都是禁 止的，而現(xiàn)實中承包方式確是大量的存在。后該法于 1996 年重新修訂， 兩年后 國務院發(fā)布 《探礦權采礦權轉(zhuǎn)讓管理辦法》 規(guī)定了采礦權可以有條件的轉(zhuǎn)讓。2020 年后國土資源部的 《礦業(yè)權出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》 的出臺標志著采礦權流轉(zhuǎn)進入了原則許可 階段， 采礦權人 可 以出售、作價出資 、合作、重組改制 等形式，轉(zhuǎn) 讓 采礦權 。 一、國務院 《探礦權、采礦權轉(zhuǎn)讓管理辦法》 該規(guī)定是礦權轉(zhuǎn)讓方面第一部較為全面的法規(guī)，這一文件的出臺使礦業(yè)權轉(zhuǎn)讓有了可操作性，具體而言： 第一、規(guī)定了轉(zhuǎn)讓條件和方式。其實我們看到資產(chǎn)出售的價值與采礦權價值相比較而言并不是主要的，企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的目的是為出售采礦權而去出售相關資產(chǎn)。 （二） 以出售方式轉(zhuǎn)讓采礦權的，應當與受讓人簽訂轉(zhuǎn)讓合同；以作價出資方式轉(zhuǎn)讓探礦權、采礦權的，應當先成立合資、合作企業(yè)或完成企業(yè)股份制改制手續(xù)，并明確原探礦權、采礦權人和新企業(yè)之間的權利義務關系，簽訂探礦權、采礦權轉(zhuǎn)讓合同。 資料具體包括 ： 轉(zhuǎn)讓申請書； 轉(zhuǎn)讓人與受讓人簽訂的轉(zhuǎn)讓合同； 受讓人資質(zhì)條件的證明文件；轉(zhuǎn)讓人具備轉(zhuǎn)讓條 件的證明文件；礦產(chǎn)資源開采情況報告； 轉(zhuǎn)讓國家出資形成的采礦權的，還應提交采礦權評估結(jié)果和確認書； 國有企業(yè)轉(zhuǎn)讓采礦權的，提交有關主管部門同意轉(zhuǎn)讓的批準文件；轉(zhuǎn)讓的采礦權為再次轉(zhuǎn)讓的，提交上一次轉(zhuǎn)讓審批文件的復印件； 采礦權轉(zhuǎn)讓審批機關要求提供的其它有關資料 。 轉(zhuǎn)讓國家出資勘查形成礦業(yè)權的，轉(zhuǎn)讓人以評估確認的結(jié)果為底價向受讓人收取礦業(yè)權價款或作價出資 。 故 單純的采礦權交易國家是不允許的，在隨同出售礦區(qū)的廠房、設備等資產(chǎn)的情況下 ，并按照法律規(guī)定的轉(zhuǎn)讓方式采礦權 是可以轉(zhuǎn)讓的?！?礦產(chǎn)資源法 實施細則 》第 11條 、第 13條、第 14條 規(guī)定 了 開辦國有礦山企業(yè) 、集體礦山、個人礦山應具備的條件 ， 但這種規(guī)定現(xiàn)在已經(jīng)滯后了，在 2020年國土資源部 《 關于進一步完善采礦權登記管理有關問題的通知 》【 2020】 14號 中， 在新立采礦權方面明確了申辦礦權的主體單位必須具有獨立企業(yè)法人資格 ,企業(yè)注冊資本應不少于經(jīng)審定的礦產(chǎn)資源開發(fā)利用方案測算的礦山建設投資總額的百分之三十。有 下列情形之一的采礦權不得轉(zhuǎn)讓：采礦權部分轉(zhuǎn)讓的；被納入礦產(chǎn)資源開發(fā)整合方案的采礦權向非整合主體轉(zhuǎn)讓的；按國家產(chǎn)業(yè)政策屬于關閉礦山的；按國家有關規(guī)定屬于禁止開采區(qū)域的；采礦權抵押備案期內(nèi)未經(jīng)抵押權人同意的；采礦權處于國土資源行政主管部門立案查處、法院查封、扣押或公安、稅務、檢察機關等通知立案查處狀態(tài)的 。資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓顯然不同于股權的變更，但股權的變更導致實際控制人發(fā)生變化，從而事實上發(fā)生了等同于資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效果，好多企業(yè)采取此種方式規(guī)避管理部門的審批以達到資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效果。 2020年《礦業(yè)權出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》中規(guī)定了出售、作價出資、合作開采、重組改制、上市 方式轉(zhuǎn)讓采礦權方式，這是對 98年規(guī)定的轉(zhuǎn)讓方式有很大的突破。 作價出資是指將采礦權作價后，作為資本投入企業(yè)，并按出資數(shù)額行使相應權利，履行相應義務的行為。 上市方式是指礦山企業(yè) 采改組成的股份制公司 并申報上市 時，將采礦權作價計入上 市公司資本金， 或礦山企業(yè)將 采礦權轉(zhuǎn)讓給上市公司 ，轉(zhuǎn)讓情況都需 向社會披露，在辦理轉(zhuǎn)讓審批和變更登記前， 還 應委托評估 機構對 采礦權 評估， 評估結(jié)果 最終還需 報國務院地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門確認。即使雙方已經(jīng)履行了合同約定的主要義務，并向?qū)徟鷻C關提交轉(zhuǎn)讓申請，但由于審批程序復雜、審批機關效率低下，在同意轉(zhuǎn)讓的審批文件沒有下發(fā)之前，雙方的轉(zhuǎn)讓行為處于一個不確定狀態(tài)，不利于轉(zhuǎn)讓雙方的利權益保護。也就是說，國土資源管理部門的批準，是礦業(yè)權轉(zhuǎn)讓合同的特別生效要件。顯然，根據(jù)該司法解釋的規(guī)定，對于法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效的合同，未辦理批準或登記手續(xù)的，合同不生效。對于違反此種成立未生效合同的法律責任，我國目