【正文】 變化，在法律和國家政策規(guī)定框架內(nèi)，適用原則性和靈活性相統(tǒng)一的方法，妥善審理房地產(chǎn)案件，為國家“保增長、保民生、保穩(wěn)定”的工作大局提供強(qiáng)有力的司法保障。附件四：關(guān)于當(dāng)前形勢下進(jìn)一步做好房地產(chǎn)糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見法發(fā)〔2009〕42號1人民法院應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型。1人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)?、?biāo)的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。四、正確把握法律構(gòu)成要件，穩(wěn)妥認(rèn)定表見代理行為1當(dāng)前在國家重大項目和承包租賃行業(yè)等受到全球性金融危機(jī)沖擊和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢變化影響比較明顯的行業(yè)領(lǐng)域，由于合同當(dāng)事人采用轉(zhuǎn)包、分包、轉(zhuǎn)租方式，出現(xiàn)了大量以單位部門、項目經(jīng)理乃至個人名義簽訂或?qū)嶋H履行合同的情形，并因合同主體和效力認(rèn)定問題引發(fā)表見代理糾紛案件。存在合同法第一百一十三條第二款規(guī)定的欺詐經(jīng)營、合同法第一百一十四條第一款規(guī)定的當(dāng)事人約定損害賠償?shù)挠嬎惴椒ㄒ约耙蜻`約導(dǎo)致人身傷亡、精神損害等情形的，不宜適用可得利益損失賠償規(guī)則。生產(chǎn)設(shè)備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產(chǎn)利潤損失。人民法院要正確確定舉證責(zé)任，違約方對于違約金約定過高的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)。對于雙方當(dāng)事人在合同中所約定的過分高于違約造成損失的違約金或者極具懲罰性的違約金條款，人民法院應(yīng)根據(jù)合同法第一百一十四條第二款和最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋（二）》）第二十九條等關(guān)于調(diào)整過高違約金的規(guī)定內(nèi)容和精神，合理調(diào)整違約金數(shù)額，公平解決違約責(zé)任問題。適用情勢變更原則并非簡單地豁免債務(wù)人的義務(wù)而使債權(quán)人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地調(diào)整雙方利益關(guān)系。商業(yè)風(fēng)險屬于從事商業(yè)活動的固有風(fēng)險，諸如尚未達(dá)到異常變動程度的供求關(guān)系變化、價格漲跌等。人民法院在適用情勢變更原則時，應(yīng)當(dāng)充分注意到全球性金融危機(jī)和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢變化并非完全是一個令所有市場主體猝不及防的突變過程，而是一個逐步演變的過程。二○○九年七月七日　當(dāng)前，因全球金融危機(jī)蔓延所引發(fā)的矛盾和糾紛在司法領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)明顯反映，民商事案件尤其是與企業(yè)經(jīng)營相關(guān)的民商事合同糾紛案件呈大幅增長的態(tài)勢；同時出現(xiàn)了諸多由宏觀經(jīng)濟(jì)形勢變化所引發(fā)的新的審判實務(wù)問題。第二十九條　當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。第二十六條　合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。第二十三條　對于依照合同法第九十九條的規(guī)定可以抵銷的到期債權(quán)，當(dāng)事人約定不得抵銷的，人民法院可以認(rèn)定該約定有效。第二十條　債務(wù)人的給付不足以清償其對同一債權(quán)人所負(fù)的數(shù)筆相同種類的全部債務(wù)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先抵充已到期的債務(wù)；幾項債務(wù)均到期的，優(yōu)先抵充對債權(quán)人缺乏擔(dān)保或者擔(dān)保數(shù)額最少的債務(wù)；擔(dān)保數(shù)額相同的，優(yōu)先抵充債務(wù)負(fù)擔(dān)較重的債務(wù)；負(fù)擔(dān)相同的，按照債務(wù)到期的先后順序抵充；到期時間相同的，按比例抵充。第十八條　債務(wù)人放棄其未到期的債權(quán)或者放棄債權(quán)擔(dān)保，或者惡意延長到期債權(quán)的履行期，對債權(quán)人造成損害，債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。第十四條　合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。第十條　提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無效。第七條　下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱“交易習(xí)慣”：（一）在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；（二）當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。第五條　當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，應(yīng)當(dāng)簽字或者蓋章。但法律另有規(guī)定的除外。附件二：最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）為了正確審理合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，對人民法院適用合同法的有關(guān)問題作出如下解釋：一、合同的訂立第一條　當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第二十六條實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。第二十二條當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量。第十七條當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。第十五條建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。第十二條發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：（一）提供的設(shè)計有缺陷；（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。第九條發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（一）未按約定支付工程價款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。第四條承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。第一條建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。（9）在約定期限內(nèi)深入研究獲得簽證確認(rèn)和成功索賠的方法和實際效果，友好協(xié)商和謀求調(diào)解是最重要和最有效方法。（5）司法解釋第6條規(guī)定的墊資開禁帶來的簽證管理的新要求，墊資工程更應(yīng)加強(qiáng)月工程量報表申報和確認(rèn)工作。合同履約管理的主要環(huán)節(jié)：合同交底；資料專管；過程檢查。索賠答復(fù)程序與③、④規(guī)定相同?！髋c工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定的特點不同，工程索賠涉及的利益尚待確定，是一種期待權(quán)益?！焙炞C及其法律特征（1）什么是簽證：工程簽證是工程承發(fā)包雙方在施工過程中按合同約定對支付各種費用、順延工期、賠償損失所達(dá)成的雙方意思表示一致的補(bǔ)充協(xié)議，互相書面確認(rèn)的簽證即成為工程結(jié)算或最終結(jié)算增減工程造價的憑據(jù)?！保?）司法解釋第19條規(guī)定：“當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。施工圖由承包人提供施工圖由發(fā)包人提供概算（擴(kuò)初）固定總價固定預(yù)算（施工圖）固定固定價格單價固定平方米單價固定實物量單價固定即清單報價司法實踐中解決造價爭議的方法通常是司法鑒定，造價司法鑒定的六項基本原則以及司法解釋第22條、第23條規(guī)定對鑒定的審核采信；造價審價或結(jié)算協(xié)議與審計報告有矛盾，按有關(guān)司法解釋無其它約定以前者為準(zhǔn)。（后面還將有專題論述）司法解釋第13條規(guī)定反映了工程驗收與交付的性質(zhì)和相應(yīng)的法律后果。工期和質(zhì)量共同構(gòu)成造價的對價；工期的起始和終結(jié)，開工與竣工的概念；認(rèn)定竣工日期的依據(jù)及其對相應(yīng)證據(jù)的采信；對實際竣工時間有爭議，按司法解釋14條規(guī)定的三種情形分別處理。四、司法解釋對工程合同造價及簽證索賠管理提出的新要求以及施工企業(yè)的應(yīng)對措施（一）司法解釋有關(guān)工程合同造價管理的十個法律問題的處理原則農(nóng)民工工資涉及勞務(wù)合同的效力，司法解釋第7條規(guī)定勞務(wù)合同合法有效，人民法院不支持把勞務(wù)合同認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，也不支持認(rèn)定勞務(wù)分包為無效合同。（2）、2008清單計價規(guī)范分為總則、術(shù)語、工程量清單編制、工程量清單計價四大部分內(nèi)容，其中第四部分計價內(nèi)容對招標(biāo)控制價、投標(biāo)價、工程合同價款的約定、工程計量與價款支付、索賠與現(xiàn)場簽證、工程價款調(diào)整、竣工結(jié)算工程計價爭議處理作了明確規(guī)定，其中有15條強(qiáng)制性規(guī)定（3）、2008版計價規(guī)范的價格性質(zhì)是國家標(biāo)準(zhǔn)，是以固定清單計價方式的政府指導(dǎo)價。* 擔(dān)任爭議評審員的條件，要求由熟悉建設(shè)工程合同管理或具有工程實踐經(jīng)驗的專家組成，符合條件的企業(yè)專業(yè)人士可以成為評審員。(三)國家應(yīng)對金融海嘯出臺的新的工程合同示范文本和新的清單計價規(guī)范國家頒布專用于國有基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目的2007版通用合同條款（1）、國家發(fā)改委、財政部、建設(shè)部、鐵道部、交通部、信息產(chǎn)業(yè)部、水利部、民航總局、廣電總局等九部委聯(lián)合于2007年11月1日頒發(fā)，2008年5月1日試行標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)工程通用合同條款，主要用于政府投資工程建設(shè)項目。（二）最高人民法院應(yīng)對金融海嘯發(fā)布有關(guān)工程合同的最新規(guī)定《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（詳見附件二）已于2009年2月9日由最高人民法院審判委員會第1462次會議通過，共有30條規(guī)定，自2009年5月1日起施行。關(guān)于工程結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)和工程量的確定：☆第十六條：工程價款的計算標(biāo)準(zhǔn)；☆第十七條：拖欠工程款應(yīng)計付利息；☆第十八條：根據(jù)實際情況確定利息起算時間；☆△第十九條：工程量計算；☆△第二十條：逾期不結(jié)算的后果；☆△第二十一條：“黑白合同”的認(rèn)定；☆△第二十二條：按固定價格結(jié)算；☆第二十三條：可以不全部鑒定；關(guān)于程序問題的規(guī)定：△第二十四條：建設(shè)工程不適用專屬管轄規(guī)定；△第二十五條：總承包人、發(fā)包人、施工人為共同被告；☆△第二十六條：實際施工人利益的保護(hù)；第二十七條：保修責(zé)任。三、工程合同司法解釋以及國家和最高人民法院對工程合同的最新規(guī)定（一）、最高人民法院關(guān)于《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》即工程合同司法解釋（詳見附件一）的主要內(nèi)容及其在司法實踐中的重要意義關(guān)于合同效力：△第一條：建設(shè)工程施工合同無效的情形；☆第二條：合同無效，工程驗收合格的處理原則；☆第三條：合同無效，工程驗收不合格的處理原則；☆第四條：違法轉(zhuǎn)包、分包合同的處理原則；第五條：施工中取得資質(zhì)的，按有效處理； ☆△第六條：墊資原則上按有效處理；第七條：勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包。簽訂建設(shè)工程合同的法定前置程序——經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)過程并中標(biāo)。近期有關(guān)退地、退房以及合作開發(fā)等房地產(chǎn)案件的大幅攀升，使許多開發(fā)商的資金鏈產(chǎn)生進(jìn)一步的困難，不少項目處于停建、緩建狀況，施工單位停工、窩工產(chǎn)生損失引起大量的工程索賠糾紛。2007年12月，中國人民銀行和銀監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)商業(yè)性房地產(chǎn)信貸管理的通知》，流動性資金一律停止,開發(fā)商從銀行獲得其它貸款也已非常困難，直接影響到開發(fā)項目的銀行融資并影響到開發(fā)商對施工企業(yè)的正常付款。二、建設(shè)工程合同的基本特點和合同管理的主要環(huán)節(jié)（一）建設(shè)工程合同的基本特點建設(shè)工程合同：是承包人以約定的期限和質(zhì)量等級標(biāo)準(zhǔn)完成工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同，包括勘察、設(shè)計、施工合同。關(guān)于工程合同履約管理的主要環(huán)節(jié)△ 組織合同內(nèi)容交底，讓管理人員胸中有數(shù)；△ 落實合同資料專管，使證據(jù)管理落到實處；△ 狠抓履約過程檢查，在實施過程預(yù)防疏漏。關(guān)于工程期限問題：△第十四條：實際竣工時間的確定；△第十五條：質(zhì)量爭議期間工期的處理。以上打“☆”和“△”者共8條，既是重點，又是難點，需要特別重視。中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳近日印發(fā)了《關(guān)于開展工程建設(shè)領(lǐng)域突出問題專項治理工作的意見》（詳見附件五），并發(fā)出通知，要求各地區(qū)各部門結(jié)合實際認(rèn)真貫徹執(zhí)行。（4）、《爭議評審》（詳見附件六），提出了一個與國際接軌的解決爭議的前置程序，這對施工企業(yè)的合同履約提出了新的法務(wù)管理要求。國家頒布專用于國有基礎(chǔ)設(shè)施工程合同的2008清單計價規(guī)范（1）、為加強(qiáng)國有投資基礎(chǔ)設(shè)施項目的工程造價管理，由國家建設(shè)部以63號文件，于2008年7月8日頒布、2008年12月1日起實施國標(biāo)《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》，國標(biāo)編號為gb505002008，該計價規(guī)范是2007版通用合同條款的配套計價規(guī)范，實施該規(guī)范使國有投資建設(shè)項目的合同條款和計價方式管理配套。（4）、為防止最低價中標(biāo)，國標(biāo)清單規(guī)定由分部分項工程量清單、措施項目清單、其他項目清單、規(guī)費項目清單、稅金項目清單五部分組成，其中的措施項目清單中的安全文明施工費不得作為競爭性費用。司法解釋第第1第18條規(guī)定了解決拖欠工程款包括墊資款利息的六種不同情況；工程價款包括五種具體款項（預(yù)付款、進(jìn)度款、簽證款、結(jié)算款和保修金）的不同應(yīng)付時間以及利息起算的相關(guān)規(guī)定；承包人的月工程量報表確認(rèn)以及進(jìn)度款催款證據(jù)對計息的重要作用。簽證和索賠管理是承包造價管理最重要的管理，承包人的經(jīng)濟(jì)效益主要來源于簽證和索賠，相應(yīng)管理應(yīng)提高到企業(yè)生存發(fā)展的高度。合同約定固定價格的種類以及具體操作方式，除合同無效以外不論以何種方式已經(jīng)固定范圍內(nèi)的造價，當(dāng)事人不得再行要求重新鑒定；固定范圍以外的增加工程量和