【正文】 時不處理，在理論上是講不通的，在實踐中也是行不通的。問題一：根據(jù)《司法解釋》第4條的規(guī)定，我們是否可以這樣理解：施工合同被認定無效后，人民法院可以憑職權(quán)收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得，而如果是仲裁案件，仲裁委員會則無權(quán)收繳。 三是為了方便案件審理，《解釋》第２６條還規(guī)定，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人，考慮到案件的審理涉及到兩個合同法律關(guān)系，如果轉(zhuǎn)包人或者違法分包人不參加到訴訟的過程中來，許多案件的事實沒有辦法查清，所以人民法院可以根據(jù)案件的實際情況追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人；實際施工人可以發(fā)包人、承包人為共同被告主張權(quán)利。因此，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，并不會損害發(fā)包人的權(quán)益。 二是承包人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包后，建設(shè)工程施工合同的義務(wù)都是由實際施工人履行的。因此，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對農(nóng)民工利益的保護。 一是實際施工人可以發(fā)包人為被告起訴。為了有利地保護農(nóng)民工合法權(quán)益，《解釋》第２６條規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。 十一、加強了對農(nóng)民工合法權(quán)益的保護這樣，就能從根本上制止不法行為的發(fā)生，有利于維護建筑市場公平競爭秩序，也有利于招標投標法的貫徹實施。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日。合同對答復期限沒有明確約定的，可認為約定期限均為２８天。而有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結(jié)算文件后遲遲不予答復或者根本不予答復，以達到拖欠或者不支付工程價款的目的。 答：建設(shè)工程的質(zhì)量關(guān)系到公共安全，為了確保建設(shè)工程質(zhì)量，《合同法》、《建筑法》等法律、行政法規(guī)或者部頒規(guī)章都作出了許多具體規(guī)定，如有關(guān)承包人施工資質(zhì)、工程分包、工程驗收、工程保修、工程監(jiān)理、建材供應(yīng)等方面的規(guī)定，這些規(guī)定的核心都是為了保證工程質(zhì)量。 《解釋》第８條是規(guī)定了發(fā)包人的解除權(quán)，該條規(guī)定：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復的；（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。從《合同法》的規(guī)定看，法定解除主要是適用于當事人不履行合同的主要義務(wù)，致使合同的目的無法實現(xiàn)的情形，《解釋》第８條和第９條的規(guī)定，主要是對合同法第九十四條關(guān)于合同解除權(quán)規(guī)定適用于建設(shè)工程施工合同的具體化，其目的是通過明確解除合同的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設(shè)工程施工合同全面實際履行。 問：從司法解釋的規(guī)定看，似乎對合同的解除規(guī)定了較嚴格的條件，出于什么考慮？從而確立了墊資合同有效的處理原則。 在司法解釋起草過程中，我們考慮到，一是建筑市場墊資比較普遍，發(fā)包人要求承包人墊資，如果承包人不帶資、墊資也難以承攬到工程，如果不承認墊資有效，不利于保護承包人的合法權(quán)益。 答：以前，人民法院認為建設(shè)工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當事人另行簽訂的墊資合同的性質(zhì)為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金，這種行為違反了原國家計劃委員會、建設(shè)部和財政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》的規(guī)定，但對于是否應(yīng)當認定墊資條款無效，卻有不同認識。《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效后，有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。 三是不能按照合同約定支付工程價款，當然會給承包人造成損失，但承包人是建設(shè)工程的建設(shè)者，對工程質(zhì)量不合格應(yīng)當承擔主要責任，因此，一般說來，造成的損失也應(yīng)當由承包人承擔。 二是根據(jù)《解釋》規(guī)定，承包人對經(jīng)驗收不合格的建設(shè)工程可以進行修復，經(jīng)過修復建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當按照約定支付工程價款；如果經(jīng)修復建設(shè)工程仍不合格的，該工程就沒有利用價值，在這樣的情況下讓發(fā)包人支付工程價款是不公平的。這是民事法律調(diào)整加工承攬關(guān)系的原則。制定此項規(guī)定我們是這樣考慮的： 問：如果建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，不支付工程價款是否公平，承包人因此受到的損失，有過錯的發(fā)包人是否也應(yīng)當承擔賠償責任？建設(shè)工程質(zhì)量合格，包括兩方面的意思，一是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，二是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，但是經(jīng)過承包人修復后，再驗收合格。這種折價補償?shù)姆绞讲粌H符合雙方當事人在訂立合同時的真實意思，而且還可以節(jié)省鑒定費用，提高訴訟效率。建設(shè)工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過程。 問：按照《解釋》規(guī)定，合同被確認無效，如果建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，可以參照合同約定結(jié)算工程價款，這是否違反《民法通則》和《合同法》關(guān)于無效合同的處理原則？《解釋》第１條和第４條將這兩大類分為以下五種情形：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；二是沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；四是承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；五是承包人違法分包建設(shè)工程的。 答：建設(shè)工程施工合同受到不同領(lǐng)域的多部法律及其他規(guī)范性文件調(diào)整。為了確保司法解釋能夠集中民智，體現(xiàn)民意，更好地維護公平與正義，依法保護各方當事人的合法權(quán)益，２００３年１２月１５日將起草的司法解釋在《人民法院報》和人民法院網(wǎng)上公布，公開向社會征詢意見。這既是一個經(jīng)濟問題，又是一個社會問題，更是一個法律問題，引起了黨中央和國務(wù)院領(lǐng)導的高度重視，國家已經(jīng)采取專項措施予以治理，本《解釋》主要是從法律上提供更加明確、有力的保障。在這種情況下，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對實際施工人利益的保護。按照合同的相對性來講，實際施工人應(yīng)當向與其有合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利，而不應(yīng)當向發(fā)包人主張權(quán)利。 答：《解釋》第２６條規(guī)定是為保護農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的規(guī)定。為什么不能以“黑合同”作為結(jié)算依據(jù)呢？這是因為法律、行政法規(guī)規(guī)定中標合同的變更必須經(jīng)過法定程序，“黑合同”雖然可能是當事人真實意思表示，但由于合同形式不合法，不產(chǎn)生變更“白合同”的法律效力。 問：在建設(shè)工程招投標中，有的當事人為了獲取不正當利益，在簽訂中標合同前后，往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標合同的工程價款等主要內(nèi)容不一致的合同，如果出現(xiàn)“黑白合同”，應(yīng)當按照哪一份合同結(jié)算？建設(shè)工程是一種特殊的商品，建設(shè)工程的交付也是一種交易行為，一方交付商品，對方就應(yīng)當付款，該款就產(chǎn)生利息；建設(shè)工程因結(jié)算不下來而未交付的，為了促使發(fā)包人積極履行給付工程價款的主要義務(wù)，把承包人提交結(jié)算報告的時間作為工程價款利息的起算時間具有一定的合理性。有的從一審法庭辯論終結(jié)前起算，有的從一審舉證期限屆滿前起算，還有的從終審判決確定工程價款給付之日起算。 問：拖欠工程價款就應(yīng)當支付利息，司法解釋為何專門對此問題作出規(guī)定？為了更好地約束雙方當事人，使建設(shè)部的這條規(guī)定更具有可操作性，《解釋》第２０條明確規(guī)定，當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。為了制止這種不法行為，建設(shè)部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第１６條規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)當在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復。 答：一般情況下，應(yīng)當按照合同約定結(jié)算工程價款，工程經(jīng)竣工驗收合格后，雙方就應(yīng)當結(jié)算。 問：從法律上講工程價款結(jié)算是當事人的行為，結(jié)算報告是承包人單方作出的，未經(jīng)發(fā)包人認可不能作為結(jié)算依據(jù)。但在特殊情況下，建設(shè)工程質(zhì)量缺陷與發(fā)包人的過錯有關(guān)，如果發(fā)包人不承擔相應(yīng)的責任，都讓承包人承擔責任是不公平的。 七、發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷有過錯的，也應(yīng)承擔責任該條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：一是未按約定支付工程價款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準的；三是不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。三是根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，必須是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，才能認定合同無效。 五、對墊資條款不作無效處理《解釋》第１０條、第１６條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同履行中承包人交付的工程質(zhì)量不合格或者合同因解除而停止履行時，建設(shè)工程經(jīng)驗收質(zhì)量不合格的，參照《解釋》第３條規(guī)定處理。也就是說，在發(fā)包人有過錯的情況下，發(fā)包人雖然可以不承擔按照合同約定支付工程價款的給付義務(wù)，但是應(yīng)當對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔賠償責任。《解釋》確立了參照合同約定結(jié)算工程價款的折價補償原則。從建設(shè)工程施工合同的實際履行情況看，當合同被確認無效后，有兩種折價補償方式，一是以工程定額為標準，通過鑒定確定建設(shè)工程價值，考慮到目前我國建筑市場的實際情況，有的發(fā)包人簽訂合同時往往把工程價款壓得很低，如果合同被確認無效還按照第一方案折價補償，將會造成無效合同比有效合同的工程價款還高，這超出了當事人簽訂合同的預期。我們認為，法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定，有的屬于行政管理規(guī)范，如果當事人違反了這些規(guī)范應(yīng)當受到行政處罰，但是不應(yīng)當影響民事合同的效力。 二、盡量維護合同的效力我相信，它的公布和實施，對規(guī)范建筑市場行為，促進我國建筑行業(yè)的發(fā)展，確保建設(shè)工程質(zhì)量，維護人民生命財產(chǎn)的安全，公平保護建設(shè)工程施工合同各方當事人的合法權(quán)益，都將起到積極作用。 根據(jù)最高人民法院工作部署，自２００２年３月起，最高人民法院民事審判第一庭開始著手《解釋》的起草工作。因此，為了配合國家專項措施的實施，統(tǒng)一人民法院執(zhí)法尺度，公平保護各方當事人的合法權(quán)益，維護建筑市場的正常秩序，促進建筑行業(yè)的健康發(fā)展，最高人民法院決定制定這個司法解釋。因為，近年來我國的建筑業(yè)發(fā)展很快，建筑業(yè)吸納了大量的農(nóng)民工就業(yè)，并拉動了諸多相關(guān)行業(yè)的發(fā)展，建筑業(yè)已經(jīng)成為我國國民經(jīng)濟發(fā)展的新的增長點。 問：請您介紹一下最高人民法院為什么要制定這個司法解釋，這個司法解釋的公布有何重要意義？ 為了貫徹執(zhí)行《民法通則》、《合同法》、《招標投標法》等法律規(guī)定，最高人民法院審判委員會第１３２７次會議討論通過了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。 依法保護當事人權(quán)益 促進建筑市場健康發(fā)展值此司法解釋公布之際，最高人民法院副院長黃松有就司法解釋的有關(guān)問題接受了本報記者的采訪?！罡呷嗣穹ㄔ焊痹洪L黃松有就《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問 發(fā)布時間：20041027 14:37:52黃松有就《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問 依法保護當事人權(quán)益 促進建筑市場健康發(fā)展 為了貫徹執(zhí)行《民法通則》、《合同法》、《招標投標法》等法律規(guī)定，最高人民法院審判委員會第１３２７次會議討論通過了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。 答：最高人民法院做出這個司法解釋主要是基于以下兩個方面的考慮，一是為了給國家關(guān)于清理工程拖欠款和農(nóng)民工工資重大部署的實施提供司法保障。二是由于有些法律規(guī)定還比較原則，人民法院在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件時，對某些法律問題在具體適用上認識不統(tǒng)一，如無效合同處理原則，合同解除條件，質(zhì)量不合格工程、未完工程的工程價款結(jié)算問題，工程質(zhì)量缺陷的責任，工程欠款利息的起算時間等，不解決這些法律適用問題，不僅影響到人民法院司法的公正性、統(tǒng)一性和審判的效率，而且也不利于盡快解決拖欠工程款和農(nóng)民工工資問題。這個司法解釋受到了社會各界的廣泛關(guān)注，社會各界以不同的形式提出修改意見近千條，我們在對相關(guān)意見進行整理歸納、認真研究后，形成了《解釋》的送審稿，并經(jīng)最高人民法院審判委員會第１３２７次會議討論通過。 問：調(diào)整建設(shè)工程施工合同糾紛案件的法律中，強制性條款很多，為何只列舉５種合同無效的情形？法律、行政法規(guī)和部頒規(guī)章中調(diào)整建設(shè)工程施工合同的強制性規(guī)范就有六十多條，如果違反這些規(guī)范都以違反法律強制性規(guī)定為由而認定合同無效，不符合《合同法》的立法本意，不利于維護合同穩(wěn)定性，也不利于保護各方當事人的合法權(quán)益，同時也會破壞建筑市場的正常秩序。當然，《民法通則》和《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無效的情形，也應(yīng)當適用于建設(shè)工程施工合同。 三、合同無效但建設(shè)工程質(zhì)量合格的，也可參照合同約定結(jié)算工程價款合同被確認無效后，已經(jīng)履行的內(nèi)容不能適用返還的方式使合同恢復到簽約前的狀態(tài)，而只能按照折價補償?shù)姆绞教幚?。因此，通過對以上兩種折價補償方案的比較，根據(jù)我國建筑行業(yè)的現(xiàn)狀，衡平合同各方當事人的利益，在《解釋》第２條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同被確認無效以后，建設(shè)工程質(zhì)量合格的，可以參照合同約定結(jié)算工程價款?？傊灰ㄔO(shè)工程經(jīng)過驗收合格，即使確認合同無效，也可以按照合同約定結(jié)算工程價款。 四、對質(zhì)量不合格又不能修復的工程可以不支付工程價款但是，如果發(fā)包人對造成工程質(zhì)量不合格也有過錯的，也應(yīng)當承擔與過錯相適應(yīng)的責任。承、發(fā)包雙方當事人按照過錯分別承擔相應(yīng)的責任，這樣規(guī)定不僅符合建筑市場的實際情況和民法原則，同時也有利于承包人重視建設(shè)工程質(zhì)量，加強對工程質(zhì)量的監(jiān)督和管理。 必須指出的是，關(guān)于建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格，發(fā)包人可以不支付工程價款的規(guī)定，除合同無效情形外，也適用于有效合同。 問：根據(jù)《解釋》第６條規(guī)定，可否認為墊資是合法的？這是否與以往法院對墊資條款無效的處理原則相矛盾？《解釋》認定墊資有效是出于什么考慮？二是我國已經(jīng)加入ＷＴＯ，建筑市場是開放的，建筑市場的主體可能是本國的企業(yè)，也可能是外國的企業(yè)，而國際建筑市場是允許墊資的，如果我們認定墊資一律無效，違反國際慣例，與國際建筑市場的發(fā)展潮流相悖。根據(jù)《解釋》規(guī)定，當事人對墊資利息計算標準的約定不能超過國家法定基準利率；如超出，對超出部分不予保護。 六、解除合同的條件更加明確承包人的上述行為都屬不履