【正文】 僅要負(fù)責(zé)持股職工的股份集中托管與日常管理，還要維護(hù)持股職工的股東權(quán)益并代表持股職工行使股東權(quán)利，而這一切活動，都是以職工持股會的名義進(jìn)行[27].所以它符合《民法通則》關(guān)于法人成立的要件：職工持股會擁有相應(yīng)的資產(chǎn)、有自己的組織機(jī)構(gòu)、經(jīng)營場所等，若法律賦予其法人地位，則可獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。中國證監(jiān)會法律部24號文（2000年12月11日發(fā)）則闡釋了理由：“職工持股會屬于單位內(nèi)部團(tuán)體，不再由民政部門登記管理。本來以自然人身份直接收購，無需專門設(shè)立SPV或支付信托費(fèi)用，可以減少成本。這屬于顯名主義，可以稱為是“陽光下的MBO”，值得提倡。 　　（一）上市公司管理層收購主體的法律問題 　　簡單而言，上市公司管理層收購的主體只能是該公司的管理層，非管理層主體的收購不是管理層收購。再如國資委的《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》、中國人民銀行《貸款通則》等。因此管理層收購的法律淵源首先是要遵循《公司法》、《證券法》關(guān)于上市公司股權(quán)的相應(yīng)規(guī)定。隨著國內(nèi)經(jīng)濟(jì)體制的改革，逐步明晰產(chǎn)權(quán)，并最終摘去“紅帽子”，實(shí)現(xiàn)真正企業(yè)所有者的“回歸”，是還歷史本來面目的需要。 　　之所以贊成上市公司進(jìn)行管理層收購，其理由是，在國內(nèi)上市公司激勵機(jī)制普遍存在嚴(yán)重不足和扭曲的情況下，管理層收購可以使個人經(jīng)濟(jì)利益與公司的長期利益緊緊連在一起，從而提高管理層的工作積極性，提高企業(yè)經(jīng)營效益；同時管理層收購也是國有股權(quán)退出的重要渠道，有助于明晰企業(yè)產(chǎn)權(quán)，完善治理結(jié)構(gòu)，解決所有者代表缺位和內(nèi)部人控制等問題。任何商業(yè)活動都具有風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)施效果不理想是管理層自己應(yīng)當(dāng)考慮的問題。應(yīng)當(dāng)允許交易雙方根據(jù)交易標(biāo)的的質(zhì)量自主定價。即使否定論點(diǎn)的代表人物劉紀(jì)鵬教授，也承認(rèn)上市公司管理層收購是暫不適宜。由于我國長久以來的收入分配體制決定了公司管理層很難拿出大筆資金來完成相關(guān)股份的收購，因此，有學(xué)者提出，“誰為MBO買單”？比如管理層是否會利用上市公司為這部分股權(quán)支付收購費(fèi)用？比如一家實(shí)施管理層收購的上市公司年末高派現(xiàn)，是否有以分紅收益償還股權(quán)收購款之嫌？其三是管理層收購的實(shí)施效果。 　　[22].該論認(rèn)為，管理層收購雖然具有提高內(nèi)部人積極性、降低代理成本等功能且在國外是成熟的金融制度。（3）已具有實(shí)施管理層收購的公司管理團(tuán)隊(duì)。以中國證監(jiān)會《上市公司收購管理辦法》和《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》的施行為顯著標(biāo)志，持該論點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，隨著我國證券市場的不斷發(fā)展和條件的成熟，上市公司應(yīng)當(dāng)通過管理層收購來解決困擾時間長久的產(chǎn)權(quán)問題、企業(yè)家激勵約束機(jī)制問題。 　　下表是部分上市公司管理層收購價格?？梢韵胂?，一個上市公司一旦完成管理者收購后，管理層往往背負(fù)著高額的負(fù)債，這將給管理層造成巨大的財(cái)務(wù)壓力，因此，也就不排除管理層利用關(guān)聯(lián)交易等辦法將上市公司的利潤轉(zhuǎn)移到由管理層直接持有的上市公司的母公司，以緩解管理層（母公司）的財(cái)務(wù)壓力。 　　。也有的上市公司的管理層存在著利用信息不對稱，打著股權(quán)激勵的幌子，掏空上市公司的現(xiàn)象。因此在目前制度不健全的情況下實(shí)施管理者收購不可避免的將出現(xiàn)問題。但相對于中小投資者而言，管理層與生俱來的優(yōu)越地位使得法律在管理層收購過程中應(yīng)優(yōu)先保護(hù)中小投資者的合法權(quán)益。財(cái)務(wù)顧問費(fèi)用由被收購公司承擔(dān)。至此以后，我國上市公司的管理層收購逐漸增多，僅以2002年發(fā)生的管理層收購案例統(tǒng)計(jì)，就有勝利股份、洞庭水殖、中興通訊、新天國際、特變電工、佛塑股份、宇通客車、麗珠集團(tuán)、方大A、粵美的A等。在20世紀(jì)80年代，四通集團(tuán)公司的規(guī)模以每年300%的速度增長，但隨著時間的推移和公司規(guī)模的擴(kuò)張，其產(chǎn)權(quán)不清的缺陷已經(jīng)嚴(yán)重制約了四通集團(tuán)公司的進(jìn)一步發(fā)展，比如產(chǎn)權(quán)虛置帶來了盲目擴(kuò)張、主業(yè)不清、人才流失嚴(yán)重、費(fèi)用居高不下、機(jī)構(gòu)臃腫等諸多弊端。改革之初的主導(dǎo)方針是不觸及產(chǎn)權(quán)變化的放權(quán)讓利，其標(biāo)志是1981年工業(yè)企業(yè)試行利潤包干的責(zé)任制和1986年推行企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制。以英國為例，80年代初期的英國，撒切爾政府通過“自力更生”和引進(jìn)“競爭原理”進(jìn)行改革，并修改公司法以積極施行國營企業(yè)民營化，在民營化途徑方面，采取股票上市和把企業(yè)出售給管理層的方式進(jìn)行。一方面，股權(quán)集中于管理層，實(shí)現(xiàn)了所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的部分統(tǒng)一，從而降低了由于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離所產(chǎn)生的代理成本，避免了企業(yè)決策的短期效應(yīng)，有效保證了企業(yè)長期健康發(fā)展；另一方面，管理者收購將采用杠桿收購的技術(shù)，在操作中必然形成管理層負(fù)債率高企的現(xiàn)象，償還債務(wù)的壓力以及債權(quán)人的監(jiān)督都會對管理層的行為形成有效約束。從已經(jīng)實(shí)施的管理者收購情況看，一方面，國有企業(yè)實(shí)施管理者收購后，將國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓給企業(yè)管理層，以明晰的增量代替模糊的存量，解決國有企業(yè)的所有者缺位問題。 　　，促進(jìn)了產(chǎn)權(quán)流通。國有企業(yè)是政府授權(quán)經(jīng)營，這就把公司法人治理結(jié)構(gòu)中股東大會和董事會的信任關(guān)系與董事會與經(jīng)理層的委托代理關(guān)系混淆起來，形成了“內(nèi)部人”對自己的監(jiān)督，淡化了公司所有者最終控制權(quán)。由于國有企業(yè)的經(jīng)營者是受國有資產(chǎn)的所有者（代表全民的政府）部分委托經(jīng)營企業(yè)的，受托人的個人行為對企業(yè)的影響十分巨大。長期以來，我國國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)主體單一，政府代表全民所有的國有資產(chǎn)占據(jù)了國有企業(yè)的全部的份額，政府委托的代理人全權(quán)行使著企業(yè)的權(quán)力，導(dǎo)致企業(yè)與政府的合一，使企業(yè)經(jīng)營背上了更多的行政色彩。管理層收購必定通過產(chǎn)權(quán)激勵和管理層控制公司的手段，來達(dá)到降低代理成本、解決管理層的激勵機(jī)制問題，同時這也是公司治理結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變需要。 　　[15] 　　產(chǎn)權(quán)學(xué)派的研究結(jié)果表明，一種產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)是否有效率，主要看其能否為在它支配下的人們提供將外部性較大地內(nèi)在化的激勵，共有產(chǎn)權(quán)和國有產(chǎn)權(quán)都不能解決這個問題，而私有產(chǎn)權(quán)卻能產(chǎn)生更為有效地利用資源的激勵，換言之，私有產(chǎn)權(quán)在實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置、調(diào)動生產(chǎn)者的積極性、主動性和創(chuàng)造性等方面所起的激勵作用是一切傳統(tǒng)手段無法比擬的，管理層收購（MBO）就是充分尊重和理解人的價值，將人及附加在人身上的管理要素、技術(shù)要素與企業(yè)分配的問題制度化。當(dāng)總需求受到?jīng)_擊時，公司可以通過調(diào)整利潤共享數(shù)額或比例來降低價格，擴(kuò)大產(chǎn)量和就業(yè)。 　　 　　1984年，美國麻省理工學(xué)院經(jīng)濟(jì)學(xué)教授馬丁。 　　[13] 　　英美公司法認(rèn)為股東擁有公司且表現(xiàn)為二方面：一是股東不僅決定公司的發(fā)展方向，而且決定公司的解散和清算；二是股東對公司的收益或利潤具有幾乎完全的支配權(quán)。麥克萊蘭在其《成就激勵論》中提出了三種需要理論，現(xiàn)代企業(yè)的管理者擁有企業(yè)控制權(quán)可滿足以下三種需要：成就需要，權(quán)力需要，歸屬需要。 　　[12] 　　激勵理論主要從行為產(chǎn)生的原因出發(fā)，尋求行為激勵的方法，其代表人物和代表理論是馬斯洛的需要激勵理論、麥克萊蘭成就激勵理論和赫茨伯格的雙因素激勵理論。 　　而管理層收購則能夠解決該問題。其論證邏輯可以表述為：由于管理層存在對自身利益的追求，那么沒有任何理由或證據(jù)可以表明他們是無私的，或者會天然的與股東的利益保持一致[11].因此，委托人和代理人是不同的利益主體，而代理人具有偷懶和機(jī)會主義動機(jī)，在信息不對稱的情形下，必然存在代理成本。 二、管理層收購的理論基礎(chǔ)研究 　?。ㄒ唬┪鞣浇?jīng)濟(jì)學(xué)家關(guān)于管理層收購的理論闡釋及其評析 　　任何商事制度的存在均有其理論基礎(chǔ)。從共同點(diǎn)看，經(jīng)營層持股和管理層收購都是為了解決國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)和分配制度改革問題而設(shè)計(jì)的制度，以產(chǎn)權(quán)紐帶、權(quán)責(zé)對稱、激勵約束機(jī)制等將管理層（經(jīng)營層）利益與企業(yè)聯(lián)系起來[9].但經(jīng)營層持股不具有取得公司控制權(quán)的內(nèi)涵。所謂員工持股，是指由公司內(nèi)部員工個人出資認(rèn)購本公司部分股份的商事行為，通常情況下，員工持股采取委托工會或員工持股會或信托機(jī)構(gòu)等進(jìn)行集中持股管理的組織形式[8].顯然，員工持股所要求的主體資格是員工，與管理層收購的主體是管理層是有區(qū)別的，因?yàn)楹笳咄ǔＪ侵腹镜母吖苋藛T。本文認(rèn)為，無論對管理層收購定義的表述如何，它均包含了下列涵義：收購主體是公司的管理層（Management）、收購的對象是管理層所經(jīng)營的公司股份、收購必須支付相應(yīng)的對價（Buyout）、收購的法律后果是管理層實(shí)現(xiàn)了股東身份的轉(zhuǎn)變且取得了公司的控制權(quán)、收購的動機(jī)和目的是為了獲取利潤即具有商事性。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第26頁 共26頁我國上市公司管理層收購的法律規(guī)制分析 　一、上市公司管理層收購的定義和法律特征 　　所謂管理層收購（Management Buy—outs，縮寫為MBO，又譯經(jīng)理層收購、管理者收購等），是典型的舶來概念。有人認(rèn)為，管理層收購是杠桿收購（LBO，即Leveraged Buyout）的一種特殊方式，當(dāng)運(yùn)用杠桿收購的主體是目標(biāo)公司的經(jīng)理層時，一般的LBO就演變成了特殊的MBO[4].在這個意義上，管理層收購也可稱為“管理層融資收購”[5].也有人認(rèn)為，管理層收購是管理者為了控制所在公司而購買該公司股份的行為[6].還有人將管理層收購表述為“指公司管理層利用自有資金或靠外部融資來購買其所經(jīng)營公司的股份，進(jìn)而改變公司所有權(quán)結(jié)構(gòu)、控制權(quán)結(jié)構(gòu)和資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，最終達(dá)到重組該公司并獲得預(yù)期收益的行為”[7].此外還有諸多其他的表述。所以，上市公司