【正文】 約束力。想想首先是經(jīng)濟學(xué)的，如今已經(jīng)成為諸多社會科學(xué)學(xué)科前設(shè)的理性人假定；想想霍姆斯的“惡人”理論；[52]當(dāng)然也可以從這個角度理解馬克思的名言：重要的不是解釋世界，而是改變世界。因此，第三，如果我們承認(rèn)這是法律人的思維特點，這其實是既令人厭惡，又有點可怕，這很可能從根本上削弱中國法律人一直追求的法律人治國的倫理基礎(chǔ)。但這樣的概括也會有幾個問題。如果大致成立并可以接受，那么，我就可以結(jié)論說，即便在真實世界中，為了某種便利，確實可以把法官、律師、檢察官、法律學(xué)人以及這里沒有討論的諸如立法者這樣的政治家/法律人都?xì)w為一類，稱其為法律人，但社會職業(yè)的分類并不意味著某個職業(yè)就有就會生長出一種統(tǒng)一的、高度同質(zhì)的思維，畢竟我們的分類體系并不是按照思維展開的。因此他們并不真關(guān)心此案實際如何解決，關(guān)心的是此案在他/她的理論世界中應(yīng)當(dāng)如何解決，因此，即便社會一致認(rèn)可的司法判決，他們也還可能雞蛋里頭挑骨頭，提出種種似乎已經(jīng)沒有必要的可能替代，論證為什么這在他們看來是更好的替代。而“有人的地方就有江湖”，[48]即便學(xué)界，想象中的象牙塔和自由的學(xué)術(shù)殿堂，那也是江湖，即便不直接參與司法，因此并無制度角色的法學(xué)人，在這里仍然有一種身不由己。[46]此外，優(yōu)秀法官和一般法官的思考也很不一樣。第三，也因此，這樣思維、行為和判斷對法官本人的職業(yè)利益也是最有利的。在這里，法官的思維與檢察官和辯護(hù)律師的思維看起來有點不同了，法官不全是“先定后審”了，即便有一個初始判斷，法官也更愿意聽取相反的意見，愿意改變或修正自己的預(yù)判；就此而言，可以說法官更符合法律人思維，理由先于結(jié)論，形式理性先于實質(zhì)理性。而這樣一來，我們在這里看到，一方面檢察官與辯護(hù)律師的思維，實質(zhì)性的分析和判斷，完全對立；而另一方面，他們在相當(dāng)程度上又分享了判斷先于論證，結(jié)論先于理由這個完全違背法律人思維的思維方式或特點。否則，這里就沒有案件可以辯論，就沒有法律事務(wù)需要代理。檢察官堅信自己的法律思考和分析正確，并不表明他在法庭上一定會贏，不表明他的法律思維、推理和判斷會得到法官支持；但也有另一種可能，完全可能，代表政府提出刑事指控的檢察官本人并不堅信自己的判斷，甚至他本人也可能認(rèn)為這兩個行為也許受美國憲法言論自由的保護(hù)，但他起訴并不是、至少不全是在表達(dá)他個人對這兩個事件的法律思考和判斷，他只是代表國家控訴機關(guān)對這兩個案件的預(yù)判，代表了政府的觀點，他必須全力并言之鑿鑿地在法庭上分析并論證，焚燒國旗或某淫穢出版物不受美國憲法言論自由的保護(hù)?！安灰ハ?，而要去看，”[42]只要具體觀察一個刑事案件的訴訟就可以看出不同法律人的區(qū)別。五、還思維家族相似？[41]哥白尼的日心說之“真假”取決于你取何為參照系；基于地球自轉(zhuǎn)，我們完全有理由、并在某些研究中如若便利甚至只能設(shè)定宇宙是圍繞地球轉(zhuǎn)。所謂求程序之真，不求科學(xué)之真，經(jīng)驗上也不成立。但不僅如此，伊斯特布魯克法官的著名論文也早就雄辯分析了為什么司法和法律人會且一定是“向前看的”。想想笛卡爾為追求哲學(xué)思考的原點做出的努力，一步一步一直追溯到“我思故我在”。若是指思考者尊重相關(guān)的程序要求，這則并非法律人獨有，任何學(xué)科的專業(yè)研究/思考都必定有符合本學(xué)科所需要的程序。“用術(shù)語觀察”的說法不可理解，甚至讓人懷疑這種觀察還是否觀察，或只是先入為主用術(shù)語來概括被觀察現(xiàn)象；而“用術(shù)語判斷”也很勉強，就判斷而言，重要的是準(zhǔn)確和正確，是否用術(shù)語不重要。憑什么，嚴(yán)謹(jǐn)和縝密一下子就都被你法律人獨占了？[37]這類說法太容易讓人懷疑法律人的思維是否真的嚴(yán)謹(jǐn)或縝密，更糟的是，別，哪天，“能忽悠”成了普通人心目中的中國法律人的思維特點！細(xì)心的孫笑俠察覺到，不能把“思考法律”也算作法律人的思維特點。因此，即便法律人有這些特點，那也不是思維，而只是他們的行為！因為既然在法律這一行，法律人就得遵守這一行的規(guī)矩，尊重法律規(guī)定，遵守制度和程序，不遵守就會失去法律人的執(zhí)照或身份，就成了法盲，但這與思維“特點”或“方式”有關(guān)嗎？而且能說注重成本收益是經(jīng)濟學(xué)人的思維特點嗎——依據(jù)經(jīng)濟學(xué)的原理，任何人都同樣地、不過會以自己的方式注重成本收益？而教師這個職業(yè)有自己的思維特點嗎——循循善誘、誨人不倦、因材施教？如果這種邏輯能成立，那么法學(xué)教授或經(jīng)濟學(xué)教授的思維又是什么？注重權(quán)利義務(wù)的循循善誘？或注重成本收益的誨人不倦？思考、推理和論證的嚴(yán)謹(jǐn)或縝密，可以說反映了“思維特點”，優(yōu)秀的法律人通常如此。對于絕大多數(shù)法官，特別是那些不是最后說了就算的法官來說，這種法條主義判決是他們最穩(wěn)妥，最現(xiàn)實的工具，不但節(jié)省勞力，提高了工作效率，也可以有效避免社會和學(xué)界批評法官的能動司法（judicial activism）；即便有些法律看著不合適，這些法官認(rèn)為，那也應(yīng)當(dāng)留待立法機關(guān)決定，而不是由并不擅長立法的法官越俎代庖，搶了立法者的活。如果真的統(tǒng)統(tǒng)不計后果，那還要法治干嘛？我們難道不正是基于后果考量才選擇法治的嗎？而如果一旦堅持法治定然導(dǎo)致災(zāi)難，那就要修法，修憲，甚至違憲，因為憲法“并非自殺契約”。[33]而李樹森則認(rèn)為“法律人推理的形式主要是演繹推理，推理的大前提永遠(yuǎn)是法律的規(guī)定”，“在事實真實與法律真實之間，法律人推崇法律真實”，以及“在實體公正和程序公正之間，法律人更崇尚程序公正”等。但重復(fù)千遍，這也還是神話。因此，即便脫胎自“像法律人那樣思考”，“法律人思維”及其寓意如今已完全不同于其出身門第了。略加琢磨，人們會發(fā)現(xiàn)，在在當(dāng)下的中國語境中，“法律人思維”的說法隱含了或假定了，不管真假：（1）法律人與普通人的思維不同，也應(yīng)當(dāng)不同；（2）法律人構(gòu)成了一個共同體，其思維有家族相似，并有別于普通人；[30]但即便暫且不論法律人是否真的思維有別于普通人，也還有個問題：為什么老自己拿出來說？不但普通人、各行當(dāng)?shù)娜硕紱]自夸思維有特點的，就是真有特點的精神病人通常還總想否認(rèn)。沒有真實的法律人可以具體研究，那就想象，先用理性借助書本上的材料構(gòu)建起一個典型的法律人，將人類歷史贊美的和自認(rèn)為法律人應(yīng)具備的東西，不管能否說得通，能否在一個人身上兼容，都先塞進(jìn)去，把它先撐起來，然后再將這同一些東西從中拽出來，就可以宣布理解和發(fā)現(xiàn)其實更準(zhǔn)確地說應(yīng)當(dāng)是發(fā)明和創(chuàng)造了法律人的思維。一個最突出的例證是，自1995年之后，有關(guān)法律解釋、論證和推理，有關(guān)法律教義學(xué)的著、譯（包括臺灣學(xué)者的著作），在內(nèi)地的出版數(shù)量急劇增長；而至少在10年間，大陸地區(qū)的作者中沒有一位是較長期從事法律實踐的一線法官、檢察官或律師，甚至也不是那些有更多律師實務(wù)經(jīng)驗的法學(xué)教授，而——尤其是前期——往往是一些潛心學(xué)問和偏重理論的法學(xué)人。但這不是問題。但與美國的法學(xué)教育的背景完全不同，在整個1990年代，中國都很難說已經(jīng)有了一個積累了大量職業(yè)經(jīng)驗和技能的成熟的法律職業(yè)。[16]他們要評估一些直接的和間接的社會后果，綜合平衡、權(quán)衡、選擇或限定，并會以某種方式將可欲的后果同法律上或先例中的某些關(guān)鍵詞勾連起來。換言之，在法律上，一個行為是否屬于言論自由的范疇，其實與其是否言論或表達(dá)基本無關(guān)，而與其社會后果直接相關(guān)。193040年代的一些案件中，罷工工人設(shè)立糾察，法院認(rèn)為是“言論性行動”，受表達(dá)自由保護(hù)。例如，如果僅僅看表達(dá)，那么無論“軟色情”（簡單說來，大致就是“不露點”）還是“硬色情”（大致相當(dāng)于“露點”，或特別是涉及兒童）都應(yīng)當(dāng)是表達(dá)，但前者受保護(hù)，而后者不受。首先是淫穢色情的出版物是否受表達(dá)自由的保護(hù)？雖然是雜志，或是書，但這顯然不是當(dāng)時我個人認(rèn)為特別值得保護(hù)的表達(dá)，例如政治性的或文學(xué)藝術(shù)或科學(xué)技術(shù)的表達(dá)。但如何區(qū)分受保護(hù)的和不受保護(hù)的言論呢？他認(rèn)為，在每個有關(guān)表達(dá)自由的案件中，司法的關(guān)注點都應(yīng)是“使用語詞的環(huán)境和使用的性質(zhì)”是否有“明確和即刻的危險”引發(fā)“實質(zhì)性（或重大）的惡”，而這個惡是國會有權(quán)防范的。簡單說來就是，不要過多關(guān)心語詞的邏輯結(jié)論或推理（即當(dāng)代中國法律人所謂的“法律后果”），而是要關(guān)心語詞在社會實踐中的實在后果（當(dāng)下中國人如今稱其為“社會后果”和“政治后果”）。二、“像個法律人那樣思考”！但這些教育和訓(xùn)練只有助于法律人用各種語詞將各種不可缺少的判斷包裝起來，陳倉暗度，在字面上勾連法律和法律決定，卻無助于法學(xué)人在面對非常規(guī)案件時所必須的出色判斷。但這會留下一個問題，為什么“法律人思維”這樣一個“忽悠人”的命題會在并能在法學(xué)界長期流行，從偶然的誤讀成為堅信的真理，它在中國的傳播和本土化過程中獲得了什么特殊的意味？或是有其長期存在的社會功能？以及什么功能？這是第九節(jié)的關(guān)注。第五節(jié)則具體分析法官、檢察官、律師和法學(xué)人的不同制度角色令他們即便在同一案件或事件中也行為不同，因此法律人沒有統(tǒng)一的思維模式。以美國司法實踐對憲法第一修正案表達(dá)自由的界定為例，下一節(jié)，我簡單介紹“像法律人那樣思考”為什么會發(fā)生在美國法學(xué)院；這種說法針對了什么，是主張法學(xué)院有能力傳授某種獨特并統(tǒng)一并足以自傲的法律人思維？第三節(jié)則考察和分析當(dāng)代中國法學(xué)人如何矯情地，望文生義地，將這個說法誤解成法律人有什么獨特的思維。本文打算清理一下這道風(fēng)景線。一、問題的界定——海涅[1][3]非常吊詭的是，恰恰是主張“同國際接軌”的法律人將之本土化了，成了當(dāng)代中國法學(xué)的一道耀（刺？）眼的風(fēng)景線。全文的結(jié)構(gòu)如下。第四節(jié)在一般經(jīng)驗層面分析為什么有關(guān)法律人思維特點或模式的眾多概括無法成立。第八節(jié)則進(jìn)一步從正反兩面的實例來論證，就言行之審慎周到而言，一些謹(jǐn)慎的法盲并不輸給某些法律人，而畢業(yè)、任職于法學(xué)院，有法律學(xué)位或教授頭銜者，一旦進(jìn)入專業(yè)和職業(yè)失控狀態(tài)，其思維也會不審慎，判斷不負(fù)責(zé)，乃至偏執(zhí)和意識形態(tài)至上。這仍然必要，無可替代。[6]這個命題，特別針對了普通法歷史形成的經(jīng)驗或非邏輯特點，針對了法官造法的傳統(tǒng)，要求法學(xué)新生避免從常規(guī)的定義、邏輯演繹或理論命題來理解法律的概念、術(shù)語、命題、教義和制度等等，而一定要進(jìn)入由一個個看似突兀的司法判例構(gòu)成的歷史，于其中理解法官對法律的語詞、概念、教義和規(guī)則的實踐性界定，理解塑造這些概念、教義和制度的邊界和促使其流變乃至將其一次次扭曲的政治社會力量，理解法律的后果，并在熟悉的過程中發(fā)現(xiàn)法律語詞、命題、教義、規(guī)則和制度可能留下的彈性空間。[7]在此案中，霍姆斯法官首先斷言，表達(dá)自由并不絕對，對言論自由的最嚴(yán)格保護(hù)也不會保護(hù)在擁擠的影院亂喊“失火了”。[8]但我的初始理解很快在其他案例中受到了挑戰(zhàn)。但這個理解還很不夠，接下來的一些案例讓我發(fā)現(xiàn)，一種表達(dá)是否被歸為受言論表達(dá)自由的保護(hù)，其實與“表達(dá)”基本沒什么關(guān)聯(lián)。[12]任何言論甚或行動，只要不是可能引發(fā)同時滿足了這三個條件的傷害，就會被假定傳遞了某些有社會價值的信息，就會視為表達(dá)而給予憲法保護(hù)；如果有明顯、即可的重大危險，哪怕是最典型、最常規(guī)的言論，也不受言論自由的保護(hù)。而法律人是在法律制度中行動，除在常規(guī)案件中遵循先例外，他們最重要的一點是猜測法官會如何理解和做出何種判斷；他們會但主要不是按照法律文字的常規(guī)含義簡單演繹其邏輯結(jié)果，更多也更關(guān)鍵的是想象如此或如彼決定的社會后果。[15]“像個法律人那樣思考”就嵌在這個普通法傳統(tǒng)中，而且與英美法國家職業(yè)導(dǎo)向的法學(xué)院教育也無法分割。這個努力可以說成果豐碩，中國法學(xué)教育在過去20年間有了重大變化，最顯著的一點就是，自1995年起，全國一些法律院系啟動了法律專業(yè)碩士的教育。[20]但是，追究起來，也不光是法官和檢察官，即便就是整個1990年代的律師，甚或不在少數(shù)的法學(xué)教授，又有多少人真有，或有真的，法律學(xué)位？[21]即便是地道法學(xué)出身，當(dāng)時的所教所學(xué)與今天的職業(yè)性法律人的知識和技能之相去也絕不可以道里計！這意味著即便真有人希望“像法律人那樣思考”，在當(dāng)時的中國法學(xué)界（后來才逐漸有了“法律界”，再后來才有了邊界更為明晰的“司法界”），卻無法在經(jīng)驗層面找到一個典型的“職業(yè)法律人”可作比對或測度的標(biāo)準(zhǔn)，更何論“法律人的思考”？——那甚至算不上一個典型的能指，而只是幾個詞的拼裝，是自我的循環(huán)指涉。而突如其來的黃袍加身并沒令嚴(yán)重缺乏職業(yè)經(jīng)驗的法學(xué)人誠惶誠恐，相反很是享受，也很受用。有關(guān)法律人思維的構(gòu)建也就是在這一時期，伴隨著有關(guān)法律解釋和法律方法論的興趣，也伴隨著司法職業(yè)化的努力。[28]盡管有的幾乎就是一個標(biāo)題，[29]但之所以選擇這個標(biāo)題也表明了作者和出版社預(yù)期“法律人思維”可能吸引潛在讀者群的眼球。在相當(dāng)一部分法學(xué)人看來，法學(xué)院的教育和訓(xùn)練主要不是研習(xí)法律，而是要學(xué)習(xí)這個據(jù)說古老學(xué)科中積淀下來的、與實質(zhì)性判斷（即法律后果）無關(guān)的抽象理論和技能，法律解釋、論證和推理，眾多法律原則，法律教義學(xué)等，這將令法律人有別于普通人，令法律人相互認(rèn)同，分享令人肅然起敬的法律人思維，形成了法律人共同體，而只要堅守這些教義、知識、原則和信條，就可以實現(xiàn)法治，從此過上幸福的日子。四、法律人有獨特的思維？[32]大同小異，董玉庭、于逸生認(rèn)為法律人側(cè)重權(quán)利義務(wù)優(yōu)先、合法性優(yōu)先、程序優(yōu)先、理由優(yōu)先、平等對待優(yōu)先，這五個優(yōu)先“共同營造了典型法律人思維的基本特點”。這最后一點最多只是在兩可案件或事件上可用作為一個論點，既不能普遍化，也不能當(dāng)真。而實際上，波斯納曾多次分析表明，[36]并且也有其他學(xué)者指出，這往往并非因為法官真的不考慮后果，而是因為法官們的實用主義和后果主義的考量。學(xué)者當(dāng)然可以對法律人的思維高標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)要求，但問題是，法律人是否如此思維（其實是決斷和行為），并不取決于學(xué)者提出的標(biāo)準(zhǔn)和要求多高多嚴(yán)，而取決于制度約束。也千萬不要以為，藝術(shù)想象力或夸張都是因思維不嚴(yán)謹(jǐn)縝密發(fā)生的。[38]但這些概括不但仍然含混不清，更重要的是經(jīng)驗上很難成立；成立的也不是法律人所獨有，獨有的也未予以恰當(dāng)概括。至于“通過程序進(jìn)行思考”也是不知所云。即使在傳統(tǒng)的人文學(xué)科中，很難概括一些公認(rèn)的思考程序，也確實有神龍見首不見尾的思維，但很難描述也不意味這里的思維沒有遵循某種程序。首先，尊重先例的實際政治功能從來都是面向未來的（準(zhǔn)確表達(dá)是，先例之后的），即為了維護(hù)法律的穩(wěn)定性和權(quán)威。眾所周知的，如中美上?！堵?lián)合公報》中，美方關(guān)于一個中國的著名表述[40]；那得何等縝密才能表達(dá)得如此模棱兩可！而只有如此的模棱兩可才能精確表達(dá)當(dāng)時各方的斷然立場，避開各自的政治難堪和雙方可能陷入的政治僵局，同時也為后來甚至未來兩國關(guān)系的進(jìn)退（?。┳兓瘎?chuàng)造了足夠空間！而僅