論違約金的性質-兼評合同法司法解釋二第29條-全文預覽
【正文】 ，是對合同當事人意志自由的橫加干涉，也與合同法本質為私法的意旨不符。若民法中確定違約金以懲罰性為主的話，恐免出現道德風險，有違公平原則。第二，反映了民法中的等價有償原則。二、合同法司法解釋二第29條的評述（一）合同法司法解釋二第29條的價值取向合同法司法解釋（二）第29條規(guī)定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。第三，由于違約金是當事人事先在合同中約定的，因而實際發(fā)生的損失可能與當初約定的違約金數額不一致；而賠償金通常是根據實際損失的大小來確定的。而賠償金的給付是按照實際造成的損失程度來進行的，無論合同中有無相應的條款。（三）違約金與賠償金的關系賠償金是指對違約人給受害人造成實際損失的補償，以賠償實際損失為原則。筆者傾向于第一種觀點。由此可見，《合同法》所規(guī)定的違約金具有懲罰性。違約金的懲罰性在《合同法》中主要有以下體現：第一，《合同法》第 114 條第2 款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以當減少。英美法系國家認為違約金的性質在于補償而不在于懲罰，其根據主要在于：作為平等主體一方無權對另一方當事人實施懲罰。據美國權威的《布菜克法律字典》中的解釋：“預約賠償金”是指由債據或其他合同的當事人在合同中明確約定的一筆特定金額，這筆金額是一方因其違約行為而向另一方支付的損害賠償金。美國法不承認違約金具有保證合同履行、制裁違約的合同擔保功能，而只承認它的賠償作用。這種“罰票”制度后來便演變成為主要針對違約行為的一種罰金。（1）英國的有關法律規(guī)定。 2．英美法系的違約金性質。但是，從法典第340條第1款的規(guī)定看，對于全部不履行債務而約定的違約金，除當事人另有約定外，違約金請求權與實際履行請求權只能擇一行使。而德國法對違約人比較嚴厲，強調了違約金的懲罰性?！钡@只是法典對違約金的形式定義，該法典第 1229 條則具體指明了違約金的性質，該條規(guī)定：“違約金條款是對債權人因主債務不履行所受到的損害賠償的補償。與英美法系國家不同，大陸法系國家并未將賠償性違約金與懲罰性違約金嚴格區(qū)分開來。為了交易的正常進行，保障交易安全，維護社會主義市場經濟秩序，就需要一系列規(guī)則來作出具體的規(guī)定。本文通過對兩大法系關于違約金的性質的介紹以及對我國有關違約金的性質的探討，對我國合同法司法解釋《二》第29條進行了詳細地評述，總結出了我國違約金制度的弊端。而違約金的性質究竟是什么，學界爭議很大。 We should limit the proportion of liquidated damages not by actual loss, but by Subject matter involved in the contract amount.【Key words】：Liquidated damages, Punitive, Compensatory, Contract 引 言處于市民社會的人們，交易日益頻繁，與很多年前的熟人社會完全不同，我們現在的交易對象越來越趨向于發(fā)生于陌生人之間。一、違約金的性質綜述（一）兩大法系有關違約金性質的立法例1．大陸法系國家的違約金性質?！斗▏穹ǖ洹返?1226 條規(guī)定：“違約金條款為契約一方當事人為擔保契約的履行而承諾于不履行時支付違約金的條款。但是，法國法繼承了羅馬法的許多傳統(tǒng)，在違約救濟的順序上強調實際履行優(yōu)先，并且，不禁止當事人訂立帶有懲罰性質的違約金?！笨梢姡赖聡芍?guī)定，當事人如果約定了違約金，一方當事人如遲延履行債務，則對方可以“罰其支付違約金”，而不論這種違約是否給對方造成實際損害。綜上所述，德國法與法國法一樣，承認違約金具有懲罰性和賠償性雙重屬性，只是德國法
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