論違約金的性質(zhì)-兼評合同法司法解釋二第29條(存儲版)
【正文】 司法解釋二第29條的評述（一）合同法司法解釋二第29條的價值取向合同法司法解釋（二）第29條規(guī)定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應(yīng)當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。若民法中確定違約金以懲罰性為主的話，恐免出現(xiàn)道德風險，有違公平原則。第三，違背了誠實信用原則。此外，賠償金條款的生效也應(yīng)當以實際發(fā)生的損害為前提，雖然受害人可以不必證明損害的范圍，但如果沒有實際損失是不能適用賠償金的，而違約金的支付不以實際損害發(fā)生為前提的，但是只要有違約行為存在，不管是否發(fā)生損害，都應(yīng)當支付違約金。因此，合同法司法解釋二第29條對違約金進行事先定性——將違約金事先定性為具有補償性，這種基于事先定性而予以立法的立法思路顯然是錯誤的。[4]成婧杰、王煜霞：關(guān)于違約金性質(zhì)的探討，《法學研究》[J]，2009（7）。[10]張廷軍、徐理明：論違約金與定金、損害賠償金的競合與適用，《遼寧行政學院學報》[J]，2004。[2]高敏：關(guān)于違約金制度的探討,《中國法學》[J]，1989（5）。相反，如果違約后給非違約方所造成的實際損失為30萬元，則應(yīng)先行支付20萬元違約金，再后支付10萬元賠償金，此時合同雙方當事人所約定的20萬元的違約金數(shù)額遠遠小于所造成的實際損失，即可說明違約金又具有補償性。那么，到底是違約金先支付還是賠償金先支付呢？違約金與賠償金相比，一個重要特點在于違約金的支付避免了損害賠償方式中常常遇到的計算損失的范圍和舉證的困難。該條中所規(guī)定的“實際損失”是合同主體在訂立合同時所無法預(yù)見到的，這只能是一個事后才能明確化的東西，合同當事人在訂立合同之時不可能也無必要考慮以后是否發(fā)生實際損失這個因素，因此，合同當事人不可能事先將尚未定型的實際損失約定在合同條款之中，況且，實際損失發(fā)生后，即使沒有約定違約金，也有賠償金來進行彌補。同時，這有助于遏制一方當事人濫用自己的權(quán)利，利用自己的優(yōu)勢地位約定天價違約金，損害對方當事人的正當利益。最重要的是，違約金是雙方對將來違約可能造成的損失的預(yù)先約定，其支付是以違約事實為構(gòu)成要件，在適用違約金時候，可能略高于或略低于實際產(chǎn)生的損失；而損害賠償金則是以造成實際損失等為要件的，而不是由當事人事先在合同中約定的，只有當實際損失發(fā)生了之后才能確定損害賠償金的具體數(shù)額。違約金和賠償金的區(qū)別也十分明顯：第一，違約金是合同雙方約定的，賠償金一般是法定的。其理由有二：（1）懲罰性違約金破壞了民法的平等、等價有償原則，同時為一方牟取不正當利益提供了條件；（2）懲罰性違約金的形成除法律傳統(tǒng)和價值取向等原因外，經(jīng)濟體制是一個重要的原因。而大陸法系國家十分重視違約金在阻止違約、保證合同履行方面的作用，因而認為違約金兼具補償性和懲罰性。美國、加拿大等其他普通法國家也采取同樣的原則即排斥違約金懲罰性。違約金起源于英國 13—14 世紀英格蘭的“罰票”制度?？梢姡绻膿p失超過了違約金的數(shù)額，而他后來得到了全部的賠償，違約金便成為賠償金的一部分,因而具有補償性質(zhì)。即法國法在原則上不承認違約金的懲罰性。但是，對于違約金的性質(zhì)還存在很大的爭議，本文將一一進行討論。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟頁碼：第 8 頁 共9頁論違約金的性質(zhì)【摘要】違約金是由當事人約定的不履行合同所產(chǎn)生的一種法律后果。因此，合同法即起著舉足輕重的作用，一次次違約行為的發(fā)生，為了維護公平和正義，少不了一系列的違約救濟措施，而違約金則可謂是最常見的了。”因此，如果沒有特別注明，則違約金條款被推定為不履行合同而設(shè)，實際上違約金已成為非違約方因違約方債務(wù)不履行所受損害的賠償。當違約金的數(shù)額低于實際損失時，德國法允許債權(quán)人在數(shù)額之外另行請求損害賠償。排斥違約金懲罰性的原則并非與生俱來。正如在美國的《合同法重述》第335條規(guī)定：“合同救濟制度的核心目的是補償而不
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