【正文】 人權(quán)和公民的基本權(quán)利不受國家權(quán)力的侵犯?！　≡趯Ψ梢?guī)范的合憲性進行抽象審查時，只有已經(jīng)公布（無論是否生效）的法律、法規(guī)、規(guī)章才能被列為審查對象，審議中的法案不包括在內(nèi)?！　椪瘑T會必須在有四分之三以上成員出席的條件下才能開始處理提訴案件并進行評議和表決，以單純多數(shù)贊成通過合憲性審查的結(jié)論或者憲法訴訟的判決。視制度運作的情形和需要，在若干年之后最好把委員人數(shù)增至15名左右，并大幅度擴充職業(yè)法官以及法律學家的名額使之達到占總數(shù)70%的比率。為此，筆者不揣淺陋發(fā)表幾點初步意見，算是拋磚引玉，僅供有興趣的各位朋友參考和討論。為了維護憲政委員會的權(quán)威，也應該明文規(guī)定：全國人大要否決合憲性審查的結(jié)論必須取得全體代表的三分之二以上多數(shù)的贊成，即與通過憲法修正案的加重多數(shù)表決的條件相同。似乎在實踐中未必存在什么難以逾越的障礙。在團結(jié)工會運動以及職業(yè)法律家群體的社會壓力之下，波蘭自始至終都是以建立憲法訴訟制度為改革目標的，因而更強調(diào)合憲性審查機構(gòu)本身的主觀能動性?！　“凑展P者原來的思路，制度化的第一步是設(shè)立憲政委員會，由它在必要時對法律進行解釋性修改，或者提請全國人大以成文的方式明確修改基本法律。第二步，以政治體制的根本性改革為前提，按照立憲程序設(shè)立歐洲大陸式的憲法法院[28].但已經(jīng)發(fā)表的拙稿對有些項目闡述得還不太具體細致，有必要再進行一些補充性說明。　　從組合最優(yōu)化的角度來思考合憲性審查制度化的問題，我曾經(jīng)提出過分兩步走的粗淺設(shè)想?！　∷^組合最優(yōu)化，是指根據(jù)實踐理性分析和比較現(xiàn)有結(jié)構(gòu)的各部分的相互關(guān)系及其基本的樣式類型，特別是對優(yōu)先選擇偏好的排列以及變化可能性進行深入的考察，從多重多樣的外部環(huán)境和內(nèi)部構(gòu)成出發(fā)決定改革舉措的先后順序。在一定條件下，某種動態(tài)會出乎意料地展現(xiàn)按照幾何級數(shù)成倍增長的局面，甚至導致失控，因此許多人都對休克療法抱有疑懼心理。顯然，如果打算也審查全國人民代表大會制定的法律和決定的違憲嫌疑的話，那就需要在全國人大的現(xiàn)有框架之外，再設(shè)立一個能夠代替全國人大發(fā)揮它作為制憲機關(guān)而保障最高位階的規(guī)范效力的那部分功能，以免出現(xiàn)角色上自相矛盾的尷尬。按照現(xiàn)行規(guī)定，監(jiān)督憲法實施、進行合憲性審查的權(quán)力屬于全國人民代表大會及其常務委員會。以反思機制為基礎(chǔ)而形成的循環(huán)式構(gòu)成原理意味著規(guī)范的正確性和妥當性是由權(quán)力試行的過程決定的，是暫時的、可變的。此其二也?！　∫虼?，中國的傳統(tǒng)法律秩序的基本圖象并不是金字塔型的。一般而言，這樣的理解是完全正確的。　　五、組合最優(yōu)化的設(shè)計思路　　盡管如此，在國務院積極回應民意的舉措以及日益明顯的“學習型政府”的姿態(tài)中還是可以找到亡羊補牢的希望。統(tǒng)合兩者的立場，應該優(yōu)先選擇（a）或者（c），但已經(jīng)非常情緒化的輿論壓力導致官方和民間都忽視了（a），而政府方面又不愿意接受（c），結(jié)果就只能是通過妥協(xié)回避了比較起來最不令人滿意的現(xiàn)實解決方案（b），加上有邏輯上可能的第（3）方案和第（6）方案構(gòu)成對比，使得（d）在主觀上的滿足度還能有所走高。（a）2型一次性博弈的類型（圖4）來表示。（3）。（6）（1）P　1　，　G　1　　判斷違憲　　　　?。╟）圍繞合憲性審查制度化的選擇與收益的比較　　S　　　　為了避免第（2）方案和第（6）方案變成現(xiàn)實，結(jié)果是國務院不等待啟動正式的審查程序而主動廢止舊的行政法規(guī)，并同時制定了城市救助管理辦法，這就是社會所接受的第（5）種方案。但在現(xiàn)行體制下，全國人大常委會出于種種考慮（包括對制度成本的計算、對社會連鎖反應的疑懼等在內(nèi)）一時不會采取這樣的解決方案。0）　?。?，圍繞合憲性審查制度化的選擇偏好的邏輯構(gòu)成　　S　從職業(yè)法律家的觀點來看，這樣解決方案能以最小的制度成本來最順利地推動合憲性審查的制度化，是現(xiàn)實可行的最佳選擇，政府也未必一定反對啟動正式的程序（這從《嘹望》周刊發(fā)表牛龍云文章的事實也可以略見端倪）。以上不同選擇、不同結(jié)果互相搭配組合可以得到六種不同的解決方案，對每一方案民間（P）與官方（G）均有不同的研判或者態(tài)度反應。G有可能**　　注：標有*/P很滿意G不可能　　判斷違憲　　?。?）P不滿意*/后一種思路勢必導致促進交涉和溝通的結(jié)構(gòu)性安排，在這里可以設(shè)想某種客觀化的標準從反復博弈的過程中生成。實際上，由于合憲性審查往往涉及政治，所以對違憲的判斷必然受到不同社會集團力量對比關(guān)系以及交涉、溝通、討價還價的深刻影響，不得不重視效率與公正之間的均勢以及價值偏好和利益的統(tǒng)籌兼顧，這就需要在一定程度上、一定范圍內(nèi)確立政策性標準。另外，知情權(quán)與隱私權(quán)、新聞自由的關(guān)系雖然更復雜些，但對政府行為的透明化也大都采取優(yōu)先性、擴張性的判斷標準[23].但是在中國，權(quán)衡言論自由與隱私權(quán)、名譽權(quán)之間的輕重時天平往往并不是向保障言論自由這一方面傾斜，即使在涉及企業(yè)和公共人物的名譽權(quán)問題上，言論自由的價值也并未被賦予相對的優(yōu)越性[24].與此相反，對涉及財產(chǎn)權(quán)保障機制的規(guī)范性問題例如國家干預經(jīng)濟的舉措的合憲性審查則采取寧缺毋濫的收縮性標準，只針對顯然抵觸憲法規(guī)定的現(xiàn)象。非常有意思的倒是，以一廢一立、大開大闔的形式改變文本內(nèi)容的做法的確在平息民憤、解決問題上收到了顯著的效果。從學理上看，在對違憲現(xiàn)象進行審查的各種程序中處理的事實主要是指立法事實，也包括作為制度前提的事實與作為適用行為的事實。需要注意的是，在這里，對條文內(nèi)容是否適當?shù)膶嵸|(zhì)性審查以及把同一效力等級內(nèi)規(guī)定之間的不一致作為審查對象的只限于部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，而不把這樣標準適用于法律和行政法規(guī)。就三者的關(guān)系而言，解讀文本有賴于對結(jié)構(gòu)的認識，把握結(jié)構(gòu)有賴于對傳統(tǒng)的體驗，而文本長期存續(xù)這一事實本身也可以促成一個自我指涉的循環(huán)式的動態(tài)系統(tǒng)[20]，并且反過來改變或創(chuàng)造傳統(tǒng)。一般而言，憲法判斷的根據(jù)存在于憲法的文本、結(jié)構(gòu)以及傳統(tǒng)之中?！　”M管國務院主動廢除舊的收容遣送辦法、制定新的救助管理辦法之后，建議全國人大常委會進行合憲性審查的程序已經(jīng)自動終止，但是應該看到：以此為契機推動司法審查制度的可能性并沒有隨之消逝。另外，合憲化解釋也應該與文本內(nèi)容的實質(zhì)性改寫嚴格區(qū)別開來，后者要按照嚴格的修改程序進行，而不能假借解釋的名義任意為之。當對違憲問題進行追究的壓力過大、波及的范圍過廣時，合憲化解釋把法規(guī)中的合憲部分與由違憲性適用可能性的部分區(qū)別開來，僅對后者追加限制性成分，這樣做顯然是有利于節(jié)約制度成本、緩和正統(tǒng)性危機的。另外，除了明文規(guī)定法規(guī)制定機關(guān)是否修改的意見必須向全國人大法律委員會和有關(guān)的專門委員會反饋之外，其他的反饋以及對建議人的答復并沒有伴隨著答責義務的硬性要求。常委會會議決定撤銷法規(guī)　　如果使以上這些現(xiàn)行制度上的選擇可能性的關(guān)系可視化，就像一棵“決定之樹”，呈現(xiàn)出不斷分歧的樹枝型的拓撲結(jié)構(gòu)（圖1）。國務院法制機構(gòu)提出限制性解釋意見　　iii.提出法規(guī)沒有違憲的書面意見（直接答復建議人）　?。╞）專門委員會可以向委員長會議提出違憲的審查意見和撤銷法規(guī)的議案或中止程序　　*提出法規(guī)違憲的書面意見（間接答復建議人）　　i.法律委員會與有關(guān)專門委員會召開聯(lián)合審查會議　　□國務院法制機構(gòu)提出不予修改意見　　*提出法規(guī)合憲化解釋的書面意見（間接答復建議人）　?。╟）判斷法規(guī)沒有違憲（直接答復建議人）　　（b）但是，關(guān)鍵的問題在于，這樣的事態(tài)是否合理？能不能長期存續(xù)下去？如果承認政治改革不可避免，那就會發(fā)現(xiàn)沒有比合憲性監(jiān)督和憲法解釋更符合漸進式改革要求的操作方式，舍此則無異于守株待兔、坐等社會壓力累積到社會穩(wěn)定的臨界點，甚至還有些誘發(fā)激進革命的潛在危險性。鑒于中國傳統(tǒng)政治的基本原理是在權(quán)限區(qū)分并不十分清楚的前提之下嚴格追究過錯責任，對違憲現(xiàn)象的審查容易出現(xiàn)以下窘境：（1）要不要對違憲的行為以及法規(guī)也嚴格追究過錯責任？如果回答是否定的，那么中國權(quán)力結(jié)構(gòu)的組織原理就需要徹底改變，不然在其他方面的過錯責任制就難以為繼人們會質(zhì)問，既然連違憲這樣的根源性罪過都能縱容，憑什么制裁普通的違法行為；如果回答是肯定的，那么就要確定由誰負責，首先需要明確權(quán)限所在。但是，這樣的困難并非無從克服。此外還有按照民事審判程序進行的集團訴訟，也蘊藏著按照人權(quán)命題改變或創(chuàng)造法律規(guī)范以及政策的潛能[15].這意味著中國已經(jīng)擁有在不同權(quán)力機關(guān)、不同級別啟動合憲性審查程序的完整的嘗試性經(jīng)驗，公民中間已經(jīng)出現(xiàn)了維護人權(quán)和基本權(quán)利的自覺意識和強烈要求，建立司法性憲政委員會或憲法法院的條件不僅已經(jīng)具備、而且是完全成熟了（甚至可以說開始出現(xiàn)爛熟的跡象）。一種是公序式合憲性審查的請愿或呼吁，例如前面提到的三博士上書，此外還包括五位學者向全國人大常委會提出啟動調(diào)查程序的建議[12]，主要是根據(jù)現(xiàn)行制度向立法機構(gòu)訴求，以保障憲法秩序的實效性和法制的統(tǒng)一性為目的。特別是有了第90條第2款所提供的操作性杠桿之后，企事業(yè)單位、社會團體以及個人就有可能通過反復行使建議權(quán)的方式來逐步撬開在推行憲政和引進合憲性審查制度方面的攔路石。但在現(xiàn)有的權(quán)力結(jié)構(gòu)沒有改變的條件下，其發(fā)生的概率恐怕是微乎其微。　　其次要注意到，全國人大專門委員會審查的結(jié)果如果認為對象法規(guī)有與憲法抵觸的內(nèi)容，并不徑直做出法規(guī)違憲的判斷，而僅向該法規(guī)的制定機關(guān)提出書面意見敦促其自行修改；如果得到修改，則法規(guī)違憲的問題就得以化解?！　栏裾f來，立法法所規(guī)定的行政法規(guī)和地方性法規(guī)審查程序與違憲審查制度的原型還有很大的距離。　　二、因為這樣的主動修改雖說也是一種憲法保障舉措，其中的殘缺和非正式性也的確情有可原，但無論如何，它實際上卻回避了對違憲問題進行審查和判斷的正式程序，使借助孫志剛案提供的契機在立法法第90條規(guī)定的基礎(chǔ)上進一步確立合憲性審查的制度或先例的良好愿望最終落空了?！　≡谶@種狀況下，國務院法制局自行啟動了修改規(guī)定的作業(yè)，并在6月16日舉行了新的《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法（草案）》的專家聽證會。justice）的超驗之維與輿論公正的共感世界結(jié)合成為一個有機的整體[2]，為中國克服文化傳統(tǒng)的障礙而發(fā)展憲政的價值基礎(chǔ)提供了可遇不可求的關(guān)鍵性支點。以此為背景，法學界以及社會各方面都對盡早建立合憲性審查的制度以及憲政體系產(chǎn)生了特別殷切的期待[1].　　到2003年4月下旬，恰巧有兩個涉及憲法規(guī)范的典型實例為試行合憲性審查提供了非常適當?shù)钠鯔C?！　　　∫弧⒏玫乇Ｕ先嗣竦淖杂?，不僅僅是憲法本身的任務，它牽涉到政治經(jīng)濟等多方面、深層次的內(nèi)容。絕不能使限制個人自由的法律成為擴張政府權(quán)力的手段，否則此種法律即使在形式上完全“合法”，最終也是不合法的因為它是“惡法”。自由不得濫用，它只有在法律的保障和限制之下才能真正實現(xiàn)?！　∥?、對于限制人民自由權(quán)利的法令，由聯(lián)邦最高法院及下級聯(lián)邦法院解釋其是否違反、抵觸憲法。此種保障，在于保障人民的自由權(quán)利不受政府違憲或違法行為的侵犯，也不受立法機關(guān)的違憲立法的侵犯，所以采取直接保障方式的國家，往往設(shè)有解釋憲法的機構(gòu)，以解釋限制人民自由權(quán)利的法律或命令是否抵觸憲法。公民的其他自由及權(quán)利，范圍極其廣泛，憲法不可能也沒有必要一一窮舉，而應在部門法中規(guī)定，在社會生活中逐漸形成和實現(xiàn)。同時，保護合法的宗教信仰和宗教儀式，抵制、反對邪教組織，是當前保障公民宗教信仰自由的新特點?！　∽诮绦叛鲎杂墒莻€人內(nèi)心信仰的問題，一個人信仰與不信仰某宗教屬于個人事務，事實上法律不能加以限制。 　?。ㄋ模┒椤皭毫觾A向”的原則。所以大多數(shù)國家的憲法都有保障公民言論出版自由的規(guī)定?！罢胬硎强陀^存在的，人人都可以追求。第三，對于假釋、取保候?qū)彙⒈O(jiān)外執(zhí)行等情形的犯罪嫌疑人或者罪犯，應當限制其居住遷徙的自由。一般而言，限制須在如下幾種情況下方可進行：第一，在戰(zhàn)爭、戒嚴或者國家發(fā)生了大的社會在當時的社會條件下，不規(guī)定遷徙自由是可行的，然而時至今日，我國的社會經(jīng)濟生活已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，商業(yè)交易、經(jīng)貿(mào)往來急劇增大，人員流動遷徙已成為社會經(jīng)濟發(fā)展的必要條件，公民在事實上已經(jīng)享有了較大程度的遷徙自由。而且還包括有國際遷徙的自由，公民可以自由遷徙國外，也可以自由遷徙國內(nèi)?！　∷^居住自由，即公民的居住場所，不受非法侵犯?？傊?，公民的人身自由非由法定機關(guān)經(jīng)法定程序依法律規(guī)定，不受侵犯，禁止非法審問，處罰，拘禁。據(jù)有的學者統(tǒng)計，各國憲法中規(guī)定了保障人身自由的占88%.③我國現(xiàn)行憲法也有關(guān)于爆炸感人身自由的明確規(guī)定。人身自由。在憲法中，公民自由權(quán)利固然受到保障，然而與國家社會的公共利益相發(fā)生沖突時，憲法則“舍魚而取熊掌”，著重于保障國家社會的公共利益而限制公民的自由權(quán)利。此說之人認為，個人的自由，固應受到憲法及法律的保障，但是社會的公共利益和他人享有的自由，也應受到法律的保障。上述法律文件的目的都在于限制王權(quán)，宣告人類的天賦權(quán)利。②自由權(quán)是人民要求國家機關(guān)（或他人），非依法律不得侵犯其自由的權(quán)利。列寧曾經(jīng)說過：“憲法是一張寫著人民權(quán)利的紙”①孫中山先生有言：“憲法者，政府之構(gòu)成法，人民之保證書也。引言　　憲法是一個國家的根本大法。但是各種對自由所下的定義都包括如下內(nèi)容：自由是依憑自己的意志所做的行為，不受非法干涉，排除外來的強制。在17世紀以前，君主享有無上的權(quán)力，人民基本上沒有自由可言，對君主應盡服從的義務，處于被支配的地位?！　?0世紀下半葉，法律有明星的社會化傾向，提倡社會公共利益，限制個人漫無邊際的自由成為世界主流，社會法學派的“權(quán)衡利益說”應運而生?，F(xiàn)代各國憲法對于公民自由權(quán)利的規(guī)定，無形中都采納了“權(quán)衡利益說”。在各國憲法中所規(guī)定的重要自由主要有如下幾種：　?。ㄒ唬┮虼?，各國憲法對人身自由的保障規(guī)定最為周詳。另外，在刑法刑事訴訟法中也有保障公民人身自由不受非法侵犯的條款?！　。ǘ┚幼∵w徙自由。即公民有遷徙自由不僅是在國內(nèi)公民可以任意旅行，并移居國內(nèi)任何地方。關(guān)于遷徙自由，我國1954年憲法中曾有規(guī)定，但在隨后的包括現(xiàn)行憲法在內(nèi)的三部憲法中均無遷徙自由的規(guī)定?！　〉牵竦木幼∵w徙自由不得妨害社會公共秩序，否則憲法和法律應予以限制。第二，為了公共衛(wèi)生的利益或避免流行瘟疫、自然災害，可以限制公民出入特定地區(qū)。言論出版是人們表達觀點