【正文】 礎(chǔ)而形成的循環(huán)式構(gòu)成原理意味著規(guī)范的正確性和妥當(dāng)性是由權(quán)力試行的過程決定的，是暫時的、可變的。　　盧曼曾經(jīng)指出，三權(quán)分立可以導(dǎo)致更適合反思原理的非等級性秩序[26]，而根據(jù)我的體會和解讀，反思機制在所謂“以其人之道還治其人之身”的含義上也可以構(gòu)成根本規(guī)范的基礎(chǔ)以及改憲的條件。此其二也。作為正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)的“道”，不是國家法之外的超越力量，而是體現(xiàn)為內(nèi)部循環(huán)運動中的“非常道”“反者道之動”這一句話就把道與自然法之間的本質(zhì)差異表述得淋漓盡致?！　∫虼?，中國的傳統(tǒng)法律秩序的基本圖象并不是金字塔型的。中國社會具有極其明顯的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)性特征，在拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)的內(nèi)部存在著周而復(fù)始的相互作用和瞬間性解構(gòu)現(xiàn)象，會在渾沌之中不斷生成某種自組織化秩序，在這樣的狀態(tài)下很難貫徹一律化的實體規(guī)范。一般而言，這樣的理解是完全正確的?！　〕擞欣诜乐乖谶M行公共選擇時出現(xiàn)盲點之外，基于博弈論的比較分析還對我們重新認(rèn)識憲政秩序的本質(zhì)具有重要的意義?！　∥濉⒔M合最優(yōu)化的設(shè)計思路　　盡管如此，在國務(wù)院積極回應(yīng)民意的舉措以及日益明顯的“學(xué)習(xí)型政府”的姿態(tài)中還是可以找到亡羊補牢的希望。本來如果采取這樣的解決方案是有可能建立合憲性審查的制度并實現(xiàn)成本最小、收益最大的雙贏效果的。統(tǒng)合兩者的立場，應(yīng)該優(yōu)先選擇（a）或者（c），但已經(jīng)非常情緒化的輿論壓力導(dǎo)致官方和民間都忽視了（a），而政府方面又不愿意接受（c），結(jié)果就只能是通過妥協(xié)回避了比較起來最不令人滿意的現(xiàn)實解決方案（b），加上有邏輯上可能的第（3）方案和第（6）方案構(gòu)成對比，使得（d）在主觀上的滿足度還能有所走高。（c）（a）站在人民的立場上來看，選擇的優(yōu)劣順序應(yīng)該是2型一次性博弈的類型（圖4）來表示。于是在這個問題上選擇和預(yù)測的可變性權(quán)力關(guān)系的結(jié)構(gòu)可以改用2（3）。（4）（6）（2）（1）P　2　，　G　3　　綜上所述，在博弈和選擇的邏輯上有可能出現(xiàn)的六種方案中，實際上存在著如下優(yōu)先劣后的順序，即：（5）P　1　，　G　1　　判斷違憲　　　　?。╟）　　　不啟動正式程序　　R　　合憲化解釋　　　?。╝）圍繞合憲性審查制度化的選擇與收益的比較　　S　　雖然在當(dāng)時的權(quán)力格局以及背景條件下，可選擇的余地受到太大的限制，有不得不如此辦理的充分理由，但是，無庸諱言，國家權(quán)力機關(guān)與輿論界以及人民群眾的合力所造成的這樣的結(jié)果還是有一個根本性的缺憾，即與合憲性審查制度化的一次良機最終失之交臂?！　榱吮苊獾冢?）方案和第（6）方案變成現(xiàn)實，結(jié)果是國務(wù)院不等待啟動正式的審查程序而主動廢止舊的行政法規(guī)，并同時制定了城市救助管理辦法，這就是社會所接受的第（5）種方案。但這樣做的結(jié)果會引起社會不滿情緒的進一步高漲，極大地?fù)p傷統(tǒng)治的合法性基礎(chǔ)，甚至導(dǎo)致政治上大收縮的局面。但在現(xiàn)行體制下，全國人大常委會出于種種考慮（包括對制度成本的計算、對社會連鎖反應(yīng)的疑懼等在內(nèi)）一時不會采取這樣的解決方案。0）　?。?，0）　?。?，1）　?。?，圍繞合憲性審查制度化的選擇偏好的邏輯構(gòu)成　　S　再加上復(fù)雜的政治因素的影響，最后沒有采取第（1）解決方案。從職業(yè)法律家的觀點來看，這樣解決方案能以最小的制度成本來最順利地推動合憲性審查的制度化，是現(xiàn)實可行的最佳選擇，政府也未必一定反對啟動正式的程序（這從《嘹望》周刊發(fā)表牛龍云文章的事實也可以略見端倪）。　　例如第（1）種方案是啟動正式的審查程序，對法規(guī)作出合憲化解釋說明1982年的行政法規(guī)的文本內(nèi)容并沒有違憲，但由于有些規(guī)定的曖昧不清給適用行為違憲提供了機會，有一部分內(nèi)容也存在潛在的違憲傾向，因此通過解釋來堵塞制度漏洞。以上不同選擇、不同結(jié)果互相搭配組合可以得到六種不同的解決方案，對每一方案民間（P）與官方（G）均有不同的研判或者態(tài)度反應(yīng)。標(biāo)有**號的“有可能”是指不了了之，是應(yīng)該回避的狀態(tài)。G有可能**　　注：標(biāo)有*P不滿意/G有可能　　判斷不違憲　?。?）P很滿意/G不可能　　判斷違憲　　　（2）P不滿意P不滿意*/　　圖2后一種思路勢必導(dǎo)致促進交涉和溝通的結(jié)構(gòu)性安排，在這里可以設(shè)想某種客觀化的標(biāo)準(zhǔn)從反復(fù)博弈的過程中生成。政策標(biāo)準(zhǔn)最讓人詬病之處是過于強調(diào)主觀的價值偏好，無法提出客觀的指標(biāo)，很容易為國家權(quán)力的任意化大開方便之門。實際上，由于合憲性審查往往涉及政治，所以對違憲的判斷必然受到不同社會集團力量對比關(guān)系以及交涉、溝通、討價還價的深刻影響，不得不重視效率與公正之間的均勢以及價值偏好和利益的統(tǒng)籌兼顧，這就需要在一定程度上、一定范圍內(nèi)確立政策性標(biāo)準(zhǔn)?！　「哦撝?，現(xiàn)代憲法學(xué)以保障人權(quán)為至上命題，因此特別強調(diào)統(tǒng)治秩序的正義這樣的超驗維度或者外在超越性，很容易使人產(chǎn)生把絕對的、固定的、明確的權(quán)利觀作為判斷的基點的觀念。另外，知情權(quán)與隱私權(quán)、新聞自由的關(guān)系雖然更復(fù)雜些，但對政府行為的透明化也大都采取優(yōu)先性、擴張性的判斷標(biāo)準(zhǔn)[23].但是在中國，權(quán)衡言論自由與隱私權(quán)、名譽權(quán)之間的輕重時天平往往并不是向保障言論自由這一方面傾斜，即使在涉及企業(yè)和公共人物的名譽權(quán)問題上，言論自由的價值也并未被賦予相對的優(yōu)越性[24].與此相反，對涉及財產(chǎn)權(quán)保障機制的規(guī)范性問題例如國家干預(yù)經(jīng)濟的舉措的合憲性審查則采取寧缺毋濫的收縮性標(biāo)準(zhǔn)，只針對顯然抵觸憲法規(guī)定的現(xiàn)象?！　≈劣趯σ?guī)范問題法規(guī)的內(nèi)容是否與憲法的內(nèi)容相抵觸的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在不同的制度、不同的基本權(quán)利上存在著根本的差異，在有的場合回避違憲判斷的裁量余地較大，而在另一些場合則進行更加嚴(yán)格的審查，作出違憲判斷的概率較高。非常有意思的倒是，以一廢一立、大開大闔的形式改變文本內(nèi)容的做法的確在平息民憤、解決問題上收到了顯著的效果。　　從孫志剛案所引發(fā)的圍繞合憲性監(jiān)督的議論可以發(fā)現(xiàn)，無論社會的訴求還是政府的反應(yīng)，落腳點其實都在立法事實方面，文本內(nèi)容本身并非焦點問題。從學(xué)理上看，在對違憲現(xiàn)象進行審查的各種程序中處理的事實主要是指立法事實，也包括作為制度前提的事實與作為適用行為的事實。從司法性合憲性審查制度的設(shè)計的角度來看，與普通的審理標(biāo)準(zhǔn)“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”相對應(yīng)、相類似，合憲性審查的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)包括事實和規(guī)范這樣兩個基本方面，其中事實具有更加重要的意義。需要注意的是，在這里，對條文內(nèi)容是否適當(dāng)?shù)膶嵸|(zhì)性審查以及把同一效力等級內(nèi)規(guī)定之間的不一致作為審查對象的只限于部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，而不把這樣標(biāo)準(zhǔn)適用于法律和行政法規(guī)。因此，在規(guī)范效力的判斷方面，以法規(guī)乃至規(guī)章的內(nèi)容是否與憲法、法律相抵觸作為是非標(biāo)準(zhǔn)，對憲法與基本法律、一般法律之間的關(guān)系當(dāng)然也采取同樣的層化編碼，雖然在基本法律的制定（主體是全國人大全體會議）和修改（主體是全國人大常委會議）的權(quán)限劃分上也存在著一點擾亂等級順序的非條理現(xiàn)象。就三者的關(guān)系而言，解讀文本有賴于對結(jié)構(gòu)的認(rèn)識，把握結(jié)構(gòu)有賴于對傳統(tǒng)的體驗，而文本長期存續(xù)這一事實本身也可以促成一個自我指涉的循環(huán)式的動態(tài)系統(tǒng)[20]，并且反過來改變或創(chuàng)造傳統(tǒng)。結(jié)構(gòu)限定價值判斷以及政治權(quán)力關(guān)系的取向。一般而言，憲法判斷的根據(jù)存在于憲法的文本、結(jié)構(gòu)以及傳統(tǒng)之中?！　∷摹　”M管國務(wù)院主動廢除舊的收容遣送辦法、制定新的救助管理辦法之后，建議全國人大常委會進行合憲性審查的程序已經(jīng)自動終止，但是應(yīng)該看到：以此為契機推動司法審查制度的可能性并沒有隨之消逝?！　蠎椈薷牡姆绞竭M行更深入的分析，應(yīng)該區(qū)分兩種不同性質(zhì)的違憲，即“法規(guī)內(nèi)容違憲”與“適用行為違憲”[18].俞江、騰彪、許志永等三位公民提出對《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進行合憲性審查的建議，其實就包括了這樣兩個方面，甚至主要是針對適用法規(guī)的行為對人身自由進行了不適當(dāng)?shù)膹娭菩韵拗芠19].輿論界的批評和抗議也多半側(cè)重于警察的非法行為以及制度性腐敗，并沒有把法規(guī)內(nèi)容上的違憲嫌疑當(dāng)作焦點問題。另外，合憲化解釋也應(yīng)該與文本內(nèi)容的實質(zhì)性改寫嚴(yán)格區(qū)別開來，后者要按照嚴(yán)格的修改程序進行，而不能假借解釋的名義任意為之?！　〉牵捎煤蠎椈忉尩姆绞綉?yīng)該受到必要的限制，如果濫用這種解釋技術(shù)則會造成更深刻的問題。當(dāng)對違憲問題進行追究的壓力過大、波及的范圍過廣時，合憲化解釋把法規(guī)中的合憲部分與由違憲性適用可能性的部分區(qū)別開來，僅對后者追加限制性成分，這樣做顯然是有利于節(jié)約制度成本、緩和正統(tǒng)性危機的。一種方式是由全國人大常委會通過解釋憲法和解釋法律對法規(guī)涉及的問題進行合憲化、合法化的處理，或者由制定機關(guān)自己對法規(guī)內(nèi)容進行限制性解釋，從而回避對違憲作出明確的判斷，不妨簡稱“合憲化解釋”的方式[17].另一種方式則是通過制定機關(guān)自己修改法規(guī)或者全國人大常委會決定撤銷法規(guī)來消除違憲現(xiàn)象，作為分析的工具性概念為了與前一表述相對稱，不妨稱之為“合憲化修改”的方式。另外，除了明文規(guī)定法規(guī)制定機關(guān)是否修改的意見必須向全國人大法律委員會和有關(guān)的專門委員會反饋之外，其他的反饋以及對建議人的答復(fù)并沒有伴隨著答責(zé)義務(wù)的硬性要求。按照公民建議審查和撤銷法規(guī)的程序網(wǎng)絡(luò)　　分析上述動態(tài)的選擇空間[16]以及拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)可以發(fā)現(xiàn)，到達正式的合憲性判斷階段之前的制度性通道太長、耗時太多，的確令人產(chǎn)生“侯門深似海”的慨嘆。常委會會議決定撤銷法規(guī)　　如果使以上這些現(xiàn)行制度上的選擇可能性的關(guān)系可視化，就像一棵“決定之樹”，呈現(xiàn)出不斷分歧的樹枝型的拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)（圖1）。專門委員會可以向委員長會議提出違憲的審查意見和撤銷法規(guī)的議案或中止程序　　*國務(wù)院法制機構(gòu)提出限制性解釋意見　　iii.提出法規(guī)違憲的書面意見（間接答復(fù)建議人）　　i.提出法規(guī)沒有違憲的書面意見（直接答復(fù)建議人）　　（b）常委會會議決定撤銷法規(guī)　　□專門委員會可以向委員長會議提出違憲的審查意見和撤銷法規(guī)的議案或中止程序　　*國務(wù)院法制機構(gòu)提出限制性解釋意見　　iii.提出法規(guī)違憲的書面意見（間接答復(fù)建議人）　　i.提出法規(guī)沒有違憲的書面意見（直接答復(fù)建議人）　?。╞）法律委員會與有關(guān)專門委員會召開聯(lián)合審查會議　　□委員長會議可以決定提請常委會會議審議決定或中止程序　　*國務(wù)院法制機構(gòu)提出不予修改意見　　*國務(wù)院法制機構(gòu)提出修改意見　　ii.提出法規(guī)合憲化解釋的書面意見（間接答復(fù)建議人）　?。╟）法制工作委員會經(jīng)研究送交專門委員會審查　?。╝）判斷法規(guī)沒有違憲（直接答復(fù)建議人）　?。╞）　　三、權(quán)力關(guān)系網(wǎng)中的互動過程　　根據(jù)立法法第90條、第91條所規(guī)定的權(quán)限和程序以及制度上的邏輯推理，在接到對1982年《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進行合憲性審查的公民建議之后，全國人大常委會和國務(wù)院等有關(guān)方面（這里不考慮對涉及收容遣送的地方法規(guī)和地方政府規(guī)章的反射性影響）本來是有可能進行如下不同選擇的：　　[A]但是，關(guān)鍵的問題在于，這樣的事態(tài)是否合理？能不能長期存續(xù)下去？如果承認(rèn)政治改革不可避免，那就會發(fā)現(xiàn)沒有比合憲性監(jiān)督和憲法解釋更符合漸進式改革要求的操作方式，舍此則無異于守株待兔、坐等社會壓力累積到社會穩(wěn)定的臨界點，甚至還有些誘發(fā)激進革命的潛在危險性。這也就證實了我們所期待的“三權(quán)協(xié)調(diào)”決不能建立在犧牲人權(quán)的基礎(chǔ)上，更不應(yīng)該成為阻撓建立合憲性審查制度的理由。鑒于中國傳統(tǒng)政治的基本原理是在權(quán)限區(qū)分并不十分清楚的前提之下嚴(yán)格追究過錯責(zé)任，對違憲現(xiàn)象的審查容易出現(xiàn)以下窘境：（1）要不要對違憲的行為以及法規(guī)也嚴(yán)格追究過錯責(zé)任？如果回答是否定的，那么中國權(quán)力結(jié)構(gòu)的組織原理就需要徹底改變，不然在其他方面的過錯責(zé)任制就難以為繼人們會質(zhì)問，既然連違憲這樣的根源性罪過都能縱容，憑什么制裁普通的違法行為；如果回答是肯定的，那么就要確定由誰負(fù)責(zé)，首先需要明確權(quán)限所在。在某種意義上也可以說，正因為社會中存在不滿情緒的高壓，才需要盡快通過對違憲現(xiàn)象進行審查和糾正的程序來逐步釋放其能量，特別是通過回應(yīng)民意的結(jié)構(gòu)調(diào)整把爆炸力轉(zhuǎn)化成制度創(chuàng)新的推動力。但是，這樣的困難并非無從克服。首先需要指出一個深刻的兩難境況，即現(xiàn)代合憲性審查制度設(shè)計的基本理念能否實現(xiàn)，關(guān)鍵在于公民有沒有提起憲法訴訟的資格；但個人如果有權(quán)自由啟動相關(guān)程序就有可能出現(xiàn)案件數(shù)量的激增而引起憲政委員會或憲法法院爆滿，甚至出現(xiàn)濫訴的現(xiàn)象。此外還有按照民事審判程序進行的集團訴訟，也蘊藏著按照人權(quán)命題改變或創(chuàng)造法律規(guī)范以及政策的潛能[15].這意味著中國已經(jīng)擁有在不同權(quán)力機關(guān)、不同級別啟動合憲性審查程序的完整的嘗試性經(jīng)驗，公民中間已經(jīng)出現(xiàn)了維護人權(quán)和基本權(quán)利的自覺意識和強烈要求，建立司法性憲政委員會或憲法法院的條件不僅已經(jīng)具備、而且是完全成熟了（甚至可以說開始出現(xiàn)爛熟的跡象）。rights一種是公序式合憲性審查的請愿或呼吁，例如前面提到的三博士上書，此外還包括五位學(xué)者向全國人大常委會提出啟動調(diào)查程序的建議[12]，主要是根據(jù)現(xiàn)行制度向立法機構(gòu)訴求，以保障憲法秩序的實效性和法制的統(tǒng)一性為目的。實際上，在“憲法司法化”的呼聲影響下，已經(jīng)出現(xiàn)了一些真正意義上的人權(quán)訴訟，甚至有向憲法訴訟發(fā)展的趨勢。特別是有了第90條第2款所提供的操作性杠桿之后，企事業(yè)單位、社會團體以及個人就有可能通過反復(fù)行使建議權(quán)的方式來逐步撬開在推行憲政和引進合憲性審查制度方面的攔路石。這也意味著中國的合憲性審查及其判斷在本質(zhì)上始終遵從立法的邏輯，并不以憲法解釋為基礎(chǔ)。但在現(xiàn)有的權(quán)力結(jié)構(gòu)沒有改變的條件下，其發(fā)生的概率恐怕是微乎其微。因此，別說分權(quán)制衡，即使所謂最高權(quán)力機關(guān)的合憲性監(jiān)督機制也很容易被公然消融到官場上盛行的那種互通聲氣、彼此關(guān)照的鄉(xiāng)愿之中。　　其次要注意到，全國人大專門委員會審查的結(jié)果如果認(rèn)為對象法規(guī)有與憲法抵觸的內(nèi)容，并不徑直做出法規(guī)違憲的判斷，而僅向該法規(guī)的制定機關(guān)提出書面意見敦促其自行修改；如果得到修改，則法規(guī)違憲的問題就得以化解。首先需要指出的是，盡管承認(rèn)公民個人享有提出審查建議的權(quán)利，使得對行政法規(guī)和地方性法規(guī)的合憲性審查有那么一點司法化的意思，但依舊屬于法規(guī)制定機關(guān)自我審查的范疇，根本不容許任何一級法院在合憲性判斷方面置喙，即使最高法院也只是享有審查要求權(quán)而已，是否接受要求取決于全國人大常委會的判斷以及法規(guī)制定機關(guān)的態(tài)度?！　?yán)格說來，立法法所規(guī)定的行