【正文】 ，或其他不正利益者)者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十萬元以下罰金。、侵占或竊取公糧者?！　?，例如：大陸現(xiàn)行《刑法》第三章“破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”共有11條罪名。第348條(擄人勒贖罪之結(jié)合犯)規(guī)定：犯前條第1項(xiàng)之罪而故意殺被害人者，處死刑。海峽兩岸方面的死刑規(guī)定的罪名共同點(diǎn)在于危害國家安全犯罪、侵害國民的憲法及法律之權(quán)利犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪。臺(tái)灣地區(qū)執(zhí)行死刑的人數(shù)逐年下降，可明顯看出臺(tái)灣司法界開始非常慎重地對(duì)待死刑。因此，雖然早期曾有廢除死刑的主張，但倡導(dǎo)者均會(huì)遭到社會(huì)輿論的嚴(yán)厲批判。1949年，國民黨兵敗大陸、退守臺(tái)灣后，臺(tái)灣當(dāng)局一直沿襲適用該《刑法典》。 [4]話雖如此，一個(gè)不容回避的現(xiàn)實(shí)是，隨著臺(tái)灣的可能回歸，在死刑的問題上，中國的情形無疑是更加復(fù)雜了。由此形成刑法管轄中的三個(gè)不同的“法域”(即大陸、香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū))，由于其死刑有無之差，導(dǎo)致三法域之間跨區(qū)域刑事案件(特別是依照大陸《刑法》可能判處死刑的案件)的管轄沖突，其核心問題可以簡化為“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)原則是否應(yīng)該或可以在大陸與香港澳門之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助的安排中加以明確。而2004年3月憲法修正案所增加的“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，2006年10月11日中國共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會(huì)第六次全體會(huì)議通過的《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問題的決定》則為死刑政策和死刑制度的變革奠定了堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)。 [2]然而事物總是發(fā)展變化的?！　⌒轮袊闪⒑?，根據(jù)毛澤東的“殺人要少，但決不廢除死刑”、“必須堅(jiān)持少殺，嚴(yán)禁亂殺”的死刑思想 [1]，大陸奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策?？傊鲝?，死刑不應(yīng)成為不同法域之間進(jìn)行刑事司法協(xié)助(如偵查協(xié)助、審判協(xié)助和執(zhí)行協(xié)助)的障礙。有學(xué)者認(rèn)為，如果內(nèi)地管轄的刑事案件可能對(duì)被告人判處死刑時(shí)，香港、澳門的司法機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)分別不同情況處理：第一，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對(duì)于內(nèi)地居民在內(nèi)地實(shí)施的犯罪進(jìn)行管轄，即使可能判處死刑，香港、澳門的司法機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)根據(jù)請(qǐng)求提供協(xié)助。同時(shí)也表現(xiàn)于政治和文化層面，如人權(quán)保護(hù)、對(duì)被告人的人道主義待遇等問題。澳門原來所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不設(shè)死刑，1995年11月14日頒布、1996年1月1日生效施行的《澳門刑法典》明令廢除死刑。從兩岸四地互動(dòng)影響、多民族文化交融、國際國內(nèi)交流促進(jìn)的趨勢(shì)看，盡管中國的死刑改革之路會(huì)困難重重，但中國廢止死刑的前景是非常樂觀的。這里的情況是多方面的，如被害人的過錯(cuò)程度、第三人的受益程度等，這些都可能使犯罪人所應(yīng)賠償損失額不等同于案件的全部損失，被害人所得到的賠償可能也不是其遭受的全部物質(zhì)損失。如果論者的理由成立的話，完全可以基于該理由得出這樣一個(gè)結(jié)論：被告人承擔(dān)了全部民事責(zé)任，故他可以適當(dāng)承擔(dān)部分刑事責(zé)任，而不能要求其承擔(dān)全部刑事責(zé)任，否則懲罰過重。第二，刑事案件被告人如果被依法判處的是剝奪自由刑或者剝奪生命刑，除現(xiàn)實(shí)的賠償能力外，不可能再創(chuàng)造新的物質(zhì)財(cái)富以供賠償。參見方益權(quán)：《論刑事附帶民事訴訟賠償原則的合理建構(gòu)》，《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》，2003年第4期，第277頁。第二，直接損失，是受害人已有財(cái)產(chǎn)的減少?！薄兑?guī)定》是否已將賠償損失的范圍擴(kuò)大到間接損失呢?　　從民法上的概念看，直接損失是指由于侵權(quán)行為直接作用于受害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體所造成的財(cái)產(chǎn)損失，或者受害人為了補(bǔ)救受到侵害的民事權(quán)益所為的必要支出。但如前所述，賠償損失是民事責(zé)任的承擔(dān)方式，而在民事領(lǐng)域中，損失卻有直接損失與間接損失之分。因?yàn)榱⒎ㄕ咭苍诜ǘㄐ痰脑O(shè)置中考慮了財(cái)產(chǎn)損失的程度。既然刑法規(guī)定，被害人可以要求犯罪人賠償經(jīng)濟(jì)損失(物質(zhì)損失)，刑法就沒有理由將精神損失排除在賠償范圍之外。在三者之中，“個(gè)人法益應(yīng)該是刑法最優(yōu)先保護(hù)的法益，社會(huì)法益不過是作為多數(shù)人的法益而受到一體保護(hù)，國家法益則是作為保護(hù)個(gè)人法益機(jī)構(gòu)的法益而受到保護(hù)。　　從刑事實(shí)體法上看，犯罪是對(duì)法所保護(hù)的利益或價(jià)值造成侵害或引起危險(xiǎn)(注：張明楷：《新刑法與法益侵害說》，《法學(xué)研究》，2000年第1期，第19頁。)另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，精神損害也應(yīng)屬于刑事附帶民事的賠償范圍，如有觀點(diǎn)認(rèn)為：“將精神損害賠償納入附帶民事訴訟賠償范圍，是現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展趨勢(shì)，體現(xiàn)了侵權(quán)責(zé)任的公平原則。又如對(duì)毀人容貌的傷害罪，因其往往會(huì)造成較為嚴(yán)重的精神損害后果，故作為情節(jié)惡劣的表現(xiàn)予以從重處罰等。這是從實(shí)然的角度對(duì)刑法之規(guī)定作出的詮釋?！　?.“損失”的范圍?！　×硗?，從實(shí)際情況看，被定罪且被判處刑罰的犯罪分子與僅定罪但被免除刑罰處罰的犯罪分子的行為均可能對(duì)被害人造成精神損害，如果說前者只對(duì)經(jīng)濟(jì)損失負(fù)賠償責(zé)任，后者卻不僅要對(duì)經(jīng)濟(jì)損失負(fù)賠償責(zé)任還要對(duì)精神損害負(fù)賠償責(zé)任，那么其結(jié)論必然是：要么是前者因承擔(dān)了刑罰的不利后果而免除其精神賠償，要么是前者的精神賠償責(zé)任只能以另行起訴解決。立法者并無意區(qū)分“經(jīng)濟(jì)損失”和“損失”。這個(gè)問題也可由民法加以規(guī)定，但由于民法尚待制定，而實(shí)際問題又需要解決，因此吸收了某些同志的意見，就在三十二條之前增設(shè)了一條，專門解決這個(gè)問題。這就發(fā)生一個(gè)問題：如果犯罪分子被判刑了，能不能責(zé)令賠償經(jīng)濟(jì)損失?這個(gè)問題在三十三稿中沒有規(guī)定?！　男淌聦?shí)體法的角度看，“賠償經(jīng)濟(jì)損失”與“賠償損失”是否表明立法者確實(shí)意圖對(duì)兩者加以區(qū)分?筆者查閱了新中國刑法立法文獻(xiàn)，試圖從中得出結(jié)論。2000年12月最高人民法院在《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)中再次重申：“對(duì)于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理?！　?yīng)當(dāng)說，從法律用語出發(fā)，上述觀點(diǎn)在對(duì)條文的理解和分析并無不對(duì)。)另有觀點(diǎn)認(rèn)為：判處賠償經(jīng)濟(jì)損失“僅適用于把罪行為給被害人造成了經(jīng)濟(jì)損失的情況”?！　⌒谭ǖ?6條和37條在用語上是存在差異的，這種差異是否有實(shí)質(zhì)的意義?大多數(shù)的刑法論著均沒有對(duì)此問題進(jìn)行探討。立法者之所以規(guī)定此損失的賠償可以在刑事訴訟過程中完成，其目的是為了訴訟經(jīng)濟(jì)，也使被害人盡快得到賠償，同時(shí)還可以防止對(duì)同一個(gè)案件因?qū)徟薪M織的不同而在責(zé)任承擔(dān)上作出矛盾的判決。因?yàn)?，被害人若提出刑事附帶民事訴訟，法院就可能要判處或責(zé)令被告人賠償損失，被告人將以此方式承擔(dān)“刑事責(zé)任”。”這實(shí)際上就是民事責(zé)任承擔(dān)中的“誰主張、誰舉證”規(guī)則的規(guī)定。再次，該《解釋》第87條規(guī)定：“附帶民事訴訟的成年被告人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的，如果其親屬自愿代為承擔(dān)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。”此項(xiàng)強(qiáng)調(diào)被告人承擔(dān)是“民事賠償責(zé)任”?！　某绦虻慕嵌瓤?，刑法第337條規(guī)定的“賠償經(jīng)濟(jì)損失”或“賠償損失”大多是通過刑事附帶民事訴訟的形式實(shí)現(xiàn)的。)　　筆者認(rèn)為，雖然刑法第337條中所稱的“損失”是由于犯罪行為所致，被告人的行為也已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但該條中實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的方式是被告人被定罪處刑或僅宣告其行為構(gòu)成犯罪(但免予刑事處罰)，而不是賠償損失。　　一　關(guān)于刑法中“賠償(經(jīng)濟(jì))損失”的性質(zhì)　　刑法學(xué)界對(duì)于刑法第36條所規(guī)定的“賠償經(jīng)濟(jì)損失”與第37條所規(guī)定的“賠償損失”是被告人民事責(zé)任的承擔(dān)方式還是刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式存在爭議。為彌補(bǔ)被害人因犯罪行為所遭受的損失，刑法第337條規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)判處或責(zé)令犯罪分子“賠償經(jīng)濟(jì)損失”或“賠償損失”。從刑法規(guī)定的刑罰方法看，被害人并不能從犯罪者受到刑罰懲罰中得到應(yīng)有的損害賠償?！钡?7條規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，……責(zé)令……賠償損失……”對(duì)于條文中的“賠償經(jīng)濟(jì)損失”和“賠償損失”如何理解和運(yùn)用，筆者擬略抒管見。(注：張明楷著：《刑法學(xué)》(上)，法律出版社，1997年版，第491頁?！睆男淌略V訟法的規(guī)定來看，被害人因遭受物質(zhì)損失而提起的訴訟為民事訴訟，只不過該種民事訴訟是在解決被告人刑事責(zé)任的過程中“附帶”進(jìn)行的，也即附帶解決的是被告人的民事責(zé)任。該《解釋》第86條對(duì)附帶民事訴訟的賠償責(zé)任人作了規(guī)定，其中第(五)項(xiàng)規(guī)定：“其他對(duì)刑事被告人的犯罪行為依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的單位和個(gè)人。如果賠償損失是刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)的方式，那么此種情況下承擔(dān)刑事責(zé)任的是監(jiān)護(hù)人，這顯然與刑法中的罪責(zé)自負(fù)原則相矛盾。但根據(jù)該《解釋》第94條規(guī)定：“附帶民事訴訟案件的當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。如果認(rèn)為刑法第337條中的“賠償經(jīng)濟(jì)損失”和“賠償損失”是被告人承擔(dān)刑事責(zé)任的一種方式，那么實(shí)踐