【正文】 部門可以降低其物業(yè)管理資質(zhì)等級(jí)，直至吊銷其資質(zhì)證書(shū)，并可建議工商行政管理機(jī)關(guān)依法注銷其物業(yè)管理這一經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目。對(duì)招投標(biāo)活動(dòng)中的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，中標(biāo)無(wú)效，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以10000元以上200000元以下的罰款?！　?2)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。指低資質(zhì)的物業(yè)管理企業(yè)超越自身資質(zhì)能力等級(jí)從事高資質(zhì)物業(yè)管理企業(yè)才能受托管理的業(yè)務(wù)，使所管理物業(yè)與其所 持資質(zhì)證書(shū)等級(jí)不相符合的營(yíng)業(yè)行為。指不具備從事物業(yè)管理的資質(zhì)和能力的企業(yè)，以物業(yè)管理公司的名義違法從事物業(yè)管理經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。當(dāng)事人的任何一個(gè)請(qǐng)求權(quán)滿足后，另一個(gè)請(qǐng)求權(quán)因此而終止。中國(guó)《合同法》使責(zé)任競(jìng)合有了普遍法律意義。違約行為也可能造成侵權(quán)的后果，此謂“違約性的侵權(quán)行為”，如供電部門因違約中止供電，致用電對(duì)方當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)和人身遭受損害。　　違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合主要發(fā)生在如下情形：　　(1)合同當(dāng)事人的違約行為，同時(shí)侵犯了法律規(guī)定的強(qiáng)行性義務(wù)，包括保護(hù)、照顧、通知、忠實(shí)等附隨義務(wù)或其他法定不作為義務(wù)。從同一行為產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)角度看，則為請(qǐng)求權(quán)之競(jìng)合。違約責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任，包括強(qiáng)制實(shí)際履行、支付違約金、賠償損失、價(jià)格制裁，僅有合同解除為非財(cái)產(chǎn)責(zé)任；侵權(quán)責(zé)任既包括財(cái)產(chǎn)責(zé)任(如賠償損失)，也包括非財(cái)產(chǎn)責(zé)任，如消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉?！　?9)免除條款的效力不同。按《合同法》第129 條規(guī)定因國(guó)際貨物買賣合同和技術(shù)進(jìn)出口合同爭(zhēng)議提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的期限為4年。該法第25條還規(guī)定，合同的雙方當(dāng)事人可以在書(shū)面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。按《民法通則》第117條和第119條規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍原則上包括直接和間接損失，在侵害人格權(quán)時(shí)，按《民法通則》第120條規(guī)定，還可進(jìn)行精神損害賠償；不法行為造成他人死亡的，按《民法通則》第119條規(guī)定，賠償范圍還要擴(kuò)張至死者生前撫養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)用等。在違約責(zé)任中，債務(wù)人的代理人，對(duì)于不履行債務(wù)有故意或過(guò)失時(shí)，債務(wù)人應(yīng)依自己的故意或過(guò)失，負(fù)同樣的責(zé)任。根據(jù)房地產(chǎn)合同法律制度的要求，不具有完全行為能力的人沒(méi)有簽訂物業(yè)管理合同、房地產(chǎn)合同、業(yè)主公約的行為能力，因而也沒(méi)有承擔(dān)此類合同責(zé)任的責(zé)任能力；在侵權(quán)行為關(guān)系主體中，無(wú)行為能力和限制行為能力的人同樣可以實(shí)施侵害房地產(chǎn)(物業(yè))所有權(quán)和人身權(quán)的行為，造成損害的，也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用，不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償，但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外。中國(guó)《合同法》規(guī)定的是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任；而侵權(quán)行為一般是過(guò)錯(cuò)責(zé)任。違約責(zé)任是在雙方當(dāng)事人自己約定的合同基礎(chǔ)上發(fā)生的，所以違約的一方補(bǔ)償對(duì)方當(dāng)事人因此而造成的損失，實(shí)際上是他所承擔(dān)合同義務(wù)的繼續(xù)；侵權(quán)責(zé)任是法定的，侵權(quán)責(zé)任人違反的不是自己約定的義務(wù)，而是違反了法律的直接規(guī)定，當(dāng)造成損害時(shí)才發(fā)生法律責(zé)任。這主要是指因違反《民法通則》第133條規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系義務(wù)而引起的停止侵害、排除妨礙、賠償損失民事責(zé)任。在物業(yè)管理域界內(nèi)，一些住戶裝修住房，將裝修垃圾隨意傾倒在綠化地或公共場(chǎng)所，由此造成物業(yè)管理公司增加恢復(fù)綠地原狀和清運(yùn)垃圾的費(fèi)用，應(yīng)由違章 傾倒垃圾者賠償或支付。《民法通則》第127條規(guī)定：“飼養(yǎng)的動(dòng)物造成他人損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人和管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；由于受害人的過(guò)錯(cuò)造成損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人不承擔(dān)民事責(zé)任；由于第三人的過(guò)錯(cuò)造成損 害的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。一些業(yè)主或物業(yè)使用人常在陽(yáng)臺(tái)上、窗戶沿?cái)[放 一些雜物或花盆，若不注意固定而發(fā)生脫落、墜落致人損害的，要負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任?！　?5)建筑物等物所有人或管理人的侵權(quán)責(zé)任。應(yīng)注意產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任即屬于一種無(wú)過(guò)錯(cuò)的嚴(yán)格責(zé)任，與屬于疏忽責(zé)任的服務(wù)責(zé)任不同，服務(wù)責(zé)任是有過(guò)錯(cuò)責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)是未盡合理注意義務(wù)。例如《民法通則》第122條的原則規(guī)定，中國(guó)《建筑法》第80條規(guī)定：“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格受到損害的，有權(quán)向責(zé)任者賠償?！　?3)因產(chǎn)品質(zhì)量不合格致人損害的民事責(zé)任。例如，中國(guó)建設(shè)部《城市危險(xiǎn)房屋管理規(guī)定》第25條規(guī)定了房地產(chǎn)管理部門的危房鑒 定機(jī)構(gòu)在哪些情況下應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。同時(shí)具備損害事實(shí)和違法行為(造成損害的侵犯是違法的行為)、違法行為和害事實(shí)之間有因果關(guān)系、違法行為人有過(guò)錯(cuò)這四個(gè)構(gòu)成要件(條件)，就能發(fā)生一般侵權(quán)行為的民事責(zé)任。關(guān)于物業(yè)管理違約行為和違約責(zé)任的具體分析見(jiàn)本書(shū)第6章關(guān)于物業(yè)管理合同法制的專論。　　在合同法領(lǐng)域，違約責(zé)任居于核心地位，它實(shí)質(zhì)上是債務(wù)人所負(fù)合同債務(wù)的轉(zhuǎn)化形態(tài)，是當(dāng)事人不履行或不正確履行合同債務(wù)的法律報(bào)應(yīng)，其目的在于督促當(dāng)事人遵守自己作出的承諾。因此，掌握違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)容、法理及二者的區(qū)別，是研究物業(yè)管理民事責(zé)任規(guī)范的重點(diǎn)。補(bǔ)救性法律責(zé)任主要是賠償、恢復(fù)原狀、返還財(cái)產(chǎn)、賠禮道歉、履行職務(wù)等。制裁就是懲戒、處罰，制裁實(shí)際上是一種對(duì)違法者的某種權(quán)利的合法損害或者使違法者承擔(dān)一項(xiàng)新的不利義務(wù)，其目的是使違法者引以為戒，今后不再犯。它是制裁最為嚴(yán)厲的一種報(bào)應(yīng)。是對(duì)有輕微違法行為，但尚不夠給予刑事處罰的違法行為人實(shí)行強(qiáng)制性教育改造的一種行政措施。中國(guó)《行政處罰法》第二條明文規(guī)定行政處罰的種類包括：警告；罰款；沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物；責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；行政拘留；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。指公民或法人的人格權(quán)受到不法侵害時(shí)，權(quán)利人可請(qǐng)求行為人當(dāng)面承認(rèn)錯(cuò)誤，表示歉意，以保護(hù)其人格尊嚴(yán)。指依 法律規(guī)定或當(dāng)事人約定，違約方向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢。⑥修理、重作、更換。④返還財(cái)產(chǎn)。②排除妨礙。民事法律責(zé)任與其他法律責(zé)任不同的主要特點(diǎn)是它主要表現(xiàn)為一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，而且民事責(zé)任的內(nèi)容可以由當(dāng)事人自行約定。按法律責(zé)任的內(nèi)容不同，一般分為民事法律責(zé)任、經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任、行政法律責(zé)任、刑事法律責(zé)任四類。法律設(shè)定法律責(zé)任的目的是直接顯示國(guó)家強(qiáng)制力量的存在和威力，使被破壞而失衡了的原有合法權(quán)利義務(wù)關(guān)系恢復(fù)平衡，從而保障有關(guān)法律規(guī)范的貫徹執(zhí)行和有效地維護(hù)社會(huì)法律秩序?！　∥飿I(yè)管理法律責(zé)任制度是國(guó)家對(duì)物業(yè)管理社會(huì)關(guān)系進(jìn)行法律組控的一種形式，以保護(hù)合法權(quán)益、促使有關(guān)義務(wù)履行為中心環(huán)節(jié)，而在法律責(zé)任追究方與法律責(zé)任承擔(dān)者之間建立起一種特殊的與國(guó)家強(qiáng)制性處罰措施相聯(lián)系的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。　　　　物業(yè)管理業(yè)務(wù)工作大部分涉及物業(yè)維護(hù)、房屋修繕、機(jī)電設(shè)備和市政設(shè)施維修養(yǎng)護(hù)、人居環(huán)境和工作環(huán)境改良、白蟻防治、危房管理和鑒定等許多專業(yè)性技術(shù)，國(guó)家往往有相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)程，業(yè)主方也會(huì)提出技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)方面的要約而被物業(yè)管理公司承諾。除某些民事責(zé)任的認(rèn)定(如違約責(zé)任、輕微的侵權(quán)責(zé)任)可以由當(dāng)事人雙方協(xié)商確認(rèn)外，其他法律責(zé)任的認(rèn)定 只能由法定的專門機(jī)關(guān)或經(jīng)合法授權(quán)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行。當(dāng)事人在法定期限 內(nèi)不申請(qǐng)復(fù)議，不提起行政訴訟，又不履行具體行政行為所確定的義務(wù)的，作出具體行政行為的行政管理部門可以按照《行政訴訟法》第66條以及《行政處罰法》第51條第(三)項(xiàng)的規(guī)定，申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。特別是1999年修訂后的《行政復(fù) 議條例》，將抽象的行政行為也納入可復(fù)議范圍，這是中國(guó)依法治國(guó)進(jìn)程中的一個(gè)重大成果和重要標(biāo)志。大致有兩種 情況：一是原則上不停止執(zhí)行；二是暫緩執(zhí)行(參見(jiàn)中國(guó)《行政復(fù)議條例》第39條和《行政訴訟法》第44條的規(guī)定)。指具體行政行為內(nèi)容一經(jīng)確定，對(duì)行政相對(duì)人和行政機(jī)關(guān)及其工作人員都具有拘束制約的效力，都必須按其內(nèi)容要求履行自己的義務(wù)或職責(zé)?！　∮行У奈飿I(yè)管理行政行為具有下述效力：　　①確定力。二是執(zhí)行罰，又稱罰鍰，指行政相對(duì)人不及時(shí)履行、他人又不能代為履行的作為義務(wù)或不作為義務(wù)，行政機(jī)關(guān)可以依法采用課以財(cái)產(chǎn)上新的給付義務(wù)的辦法，促其履行義務(wù)?！　⌒姓?qiáng)制執(zhí)行可分為間接強(qiáng)制和直接強(qiáng)制(包括人身強(qiáng)制和財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制，如強(qiáng)制傳喚、強(qiáng)制拆除等)兩大類。　　行政強(qiáng)制執(zhí)行的機(jī)關(guān)有兩種，即由行政機(jī)關(guān)自己執(zhí)行和經(jīng)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)由法院執(zhí)行。即短期內(nèi)限制或剝奪人身自由(如行政拘留)的制裁，但在專門的物業(yè)管理法規(guī)中未規(guī)定人身罰，因而除涉及觸犯《治安管理處罰條例》的行為外，不能將人身罰作為物業(yè)管理行政處罰的形式。是剝奪違法者一定財(cái)產(chǎn)權(quán)益的制裁，如罰款、沒(méi)收非法所得、沒(méi)收非法財(cái)物、拆除違法建筑等。物業(yè)管理行政處罰，指物業(yè)管理歸口行政主管機(jī)關(guān)和有關(guān)行政機(jī)關(guān)根據(jù)物業(yè)管理行政管理法規(guī)及有關(guān)行政管理法規(guī)，對(duì)行為違反法規(guī)規(guī)定但社會(huì)危害程度較輕尚未構(gòu)成犯罪的行政相對(duì)人所作出的懲戒性法律制裁。二是行政強(qiáng)制措施，又分為限制人身自由和限制財(cái)產(chǎn)權(quán)利行使的兩類強(qiáng)制措施。　　物業(yè)管理具體行政行為還可以劃分出依職權(quán)的行政行為與依請(qǐng)求的行政行為、要式的行政行為與不要式的行政行為、獨(dú)立的行政行為與補(bǔ)充的行政行為、受領(lǐng)的行政行為與不需受領(lǐng)的行政行為等其他類型?！　男姓V訟法學(xué)角度看，可訴性行政行為是擁有行政管理職權(quán)的行政主體在對(duì)社會(huì)實(shí)施管理的過(guò)程中行使其行政管理職權(quán)，并對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生實(shí)際利害影響，具有司法審查可能性和必要性的行為。準(zhǔn)行政行為是指行政主體所作出的行為本身并不直接發(fā)生法律的效力和后果，但對(duì)能直接產(chǎn)生法律效果的行政行為有直接影響的行為。如果自由裁量超越法定范圍，也就成了違法問(wèn)題。例如《江蘇省城市住宅區(qū)物業(yè)管理辦法》第40條規(guī)定：“物業(yè)管理企業(yè)違反本辦法，對(duì)住宅區(qū)房屋及公用設(shè)施、設(shè)備管理、維修、養(yǎng)護(hù)不善或者不履行物業(yè)管理委托合同規(guī)定義務(wù)的，業(yè)主和使用人有權(quán)投訴，物業(yè)管理行政主管部門可以責(zé)令其賠償損失，并視情節(jié)給予警告或者處5000 元以下罰款。這里有三種情況：一是法規(guī)規(guī)定了具體明確的幅度，允許行政主體按所遇實(shí)際情況擇定?！　∥飿I(yè)管理具體行政行為按受法律拘束程度不同可分為羈束裁量的行政行為和自由裁量的行政行為兩類。所謂普及性指該抽象行為是針對(duì)從事規(guī)范所列活動(dòng)的所有的人，具有普遍約束力；后及性指該抽象行為一般沒(méi)有前溯力，只對(duì)規(guī)范發(fā)布后發(fā)生的情況生效。這個(gè)定義在廣義行政行為基礎(chǔ)上又排除了抽象的行政行為，但仍包括事實(shí) 行為(對(duì)行政相對(duì)人不具有法律拘束力的行為，如工作檢查行為、事故調(diào)查行為等)、雙方行為(如行政合同行為)。對(duì)行政行為概念有多種解釋，廣義的解釋是指擁有行政職權(quán)的組織或個(gè)人所實(shí)施的所有的公法行為，這一解釋將行政機(jī)關(guān)實(shí)施的民事行為和國(guó)家公職人員的個(gè)人行為排除在行政行為之外；較廣義的解釋是從按行政訴訟法可以起訴的行政行為角度作出的解釋，即中國(guó)最高人民法院修改行政訴訟法的《貫徹意見(jiàn)》中作出的可訴性行政行為概念解釋：行政行為是具有行政管理 職權(quán)的行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織及其工作人員，在行使行政管理職權(quán)過(guò)程中所實(shí)施的所有的具體行為。抽象行政行為是指針對(duì)不確定的多數(shù)人(一般人)制定和發(fā)布的、可反復(fù)適用且不能直接進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行過(guò)程的行政管理規(guī)范性文件的行政行為，具有普及(普遍)性和后及性。例如，對(duì)違反物業(yè)管理企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定的行為作出行政處罰決定書(shū)這一具體行政行為，處罰的對(duì)象必定是某個(gè)具體的違規(guī)者，而該項(xiàng)處罰又必定是溯及處罰決定書(shū)作出以前已經(jīng)發(fā)生的未取得物業(yè)管理資質(zhì)證書(shū)而從事物業(yè)管理業(yè)務(wù)或者所管理物業(yè)與所持資質(zhì)證書(shū)等級(jí)不相符的違規(guī)行為。　　自由裁量的行政行為指行政管理法規(guī)雖有規(guī)定，但只規(guī)定一定幅度或可采取多種措施，在具體執(zhí)行時(shí)，行政主體可以有一定的選擇，根據(jù)實(shí)際情況相對(duì)自由地作出自主決定。二是法規(guī)的規(guī)定比較籠統(tǒng)，幅度較寬，由執(zhí)法的行政主體根據(jù)具體情況裁量決定。行政主 體所作出的具體行政行為，屬于自由裁量中過(guò)重或畸輕或顯失公正的，則只是是否適當(dāng)?shù)膯?wèn)題，“不當(dāng)”和“違法”兩者在性質(zhì)上有區(qū)別，因而在糾正或補(bǔ)救、賠償時(shí)做法也不相同。如命令某位違章對(duì)房屋的內(nèi)外承重墻、梁、柱、樓板、陽(yáng)臺(tái)、天臺(tái)、屋面及通道進(jìn)行鑿、拆、搭、占的業(yè)主限期改正、恢復(fù)原狀的具體行政行為，對(duì)該業(yè)主直接產(chǎn)生法律約束效力。例如調(diào)查行為、具有建議性或推薦性而非行政命令式的行政指導(dǎo)行為、對(duì)行政相對(duì)人的咨詢答復(fù)行為等。中國(guó)最高人民法院在進(jìn)行審判方式改革時(shí)明確提出了增加不同于維持判決、撤銷判決的確認(rèn)判決，從而將事實(shí)行為也直接納入行政訴訟范圍，對(duì)于事實(shí)行為只能通過(guò)確認(rèn)判決來(lái)確認(rèn)這個(gè)行為是合法還是違法，進(jìn)而解決行政賠償與不賠償問(wèn)題。行政措施，依其目的和對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)影響的不同，主要分為三大類：一是行政許可，指行政機(jī)關(guān)根據(jù)特定行政相對(duì)人的請(qǐng)求而決定是否賦予其某種權(quán)利能力、行為能力或使對(duì)一般人禁止的禁令對(duì)其解除的行政措施。三是行政處罰。二是財(cái)產(chǎn)罰。四是人身罰?！　∥飿I(yè)管理行政強(qiáng)制執(zhí)行，指物業(yè)管理的行政主管機(jī)關(guān)和有關(guān)行政機(jī)關(guān)，依據(jù)法定職權(quán)和物業(yè)管理行政法規(guī)，在行使行政管理職權(quán)過(guò)程中，對(duì)不履行法律義務(wù)的行政相對(duì)人，直接或依法申請(qǐng)法院采取強(qiáng)制措施強(qiáng)迫行政相對(duì)人履行義務(wù)的行政行為。如果行政機(jī)關(guān)不執(zhí)行或不申請(qǐng)法院執(zhí)行生效的具體行政行為，承受該具體行政行為權(quán)利的一方當(dāng)事人有權(quán)向行政機(jī)關(guān)提出執(zhí)行申請(qǐng)。代執(zhí)行的程序一般分為告誡責(zé)令、代執(zhí)行、費(fèi)用征收三個(gè)階段。　　三、物業(yè)管理具體行政行為的效力　　物業(yè)管理行政行為屬于在行政職權(quán)范圍內(nèi)作出的、證據(jù)確鑿、適用法規(guī)正確、符合法定權(quán)限和程序的，具有法律約束力，在法律上是有效力的。②約束力。如果行政相對(duì)人對(duì)使本人承擔(dān)履行一定義務(wù)的具體行政行為提出申訴或提起行政訴訟，在申訴或行政訴訟期間是否仍需執(zhí)行或強(qiáng)制執(zhí)行，這要看法律行政法規(guī)的具體規(guī)定。中國(guó)已分別于1989年4月4日公布《行政訴訟法》、1990年12月24日發(fā)布《行政復(fù)議條例》、1994年5月12日公布《國(guó)家賠償法》，為保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益開(kāi)辟了法律救濟(jì)途徑。當(dāng)事人(開(kāi)發(fā)建設(shè)單位、售房單位、物業(yè)管理企業(yè)、業(yè)主、物業(yè)使用人)對(duì)物業(yè)管理行政主管部門等行政管理部門的具體行政行為(行政處罰和處理裁決)不服的，可以按照《行政復(fù)議條例》和《行政訴訟法》的規(guī)定，向作出具體行政行為的機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議或者向人民法院提起行政訴訟。法律責(zé)任是由于主體不履行法律義務(wù)或侵犯受法律保護(hù)權(quán)利的違法行為或特定的法律事實(shí)出現(xiàn)而引起的，對(duì)違法人權(quán)益有一定合法損害的不利 性法律報(bào)應(yīng)(法律后果)，法律報(bào)應(yīng)的具體承擔(dān)方式即報(bào)應(yīng)的具體種類形式。因此，物業(yè)管理中發(fā)生的法律責(zé)任確定，除依據(jù)法律相關(guān)規(guī)定外，也要以合同或契約為根據(jù)。這種法律責(zé)任的復(fù)雜性決定了在確定物業(yè)管理法律責(zé)任時(shí)，要周全考慮相關(guān)法律法規(guī)對(duì)某一種行為從不同角度所設(shè)定的責(zé)任規(guī)范。這與行為規(guī)范中義務(wù)格具有的應(yīng)為性即應(yīng)當(dāng)如何行為不同。