【正文】 準(zhǔn)制同樣以投資者素質(zhì)的理論假定為前提。皮爾斯在描述美國(guó)證券法時(shí)說(shuō)，對(duì)于證券公開(kāi)發(fā)行來(lái)說(shuō)，證券交易委員會(huì)不會(huì)對(duì)一個(gè)公司，也不會(huì)對(duì)一個(gè)公司發(fā)行的證券，評(píng)審其有無(wú)價(jià)值。在這個(gè)意義上，發(fā)行核準(zhǔn)制提供了比注冊(cè)制更嚴(yán)格的審查制度。根據(jù)發(fā)行注冊(cè)制，信息披露是以市場(chǎng)行為和政府行為共同推動(dòng)的，借助各中介機(jī)構(gòu)的介人，使證券發(fā)行之信息披露實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)化和規(guī)范化。證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)審查的事項(xiàng)，主要是信息披露所揭示事項(xiàng)及狀況與法定條件之間的一致性與適應(yīng)性。嚴(yán)格地說(shuō)，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的職責(zé)是保證法律規(guī)則的貫徹與實(shí)施，于審核期間，若發(fā)現(xiàn)發(fā)行人資格、條件與法律規(guī)定不相符合者，應(yīng)禁止其公開(kāi)發(fā)行；目口使發(fā)行人資格及條件符合證券法規(guī)定，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)也有權(quán)不核準(zhǔn)其發(fā)行證券。 ? 新西蘭、瑞典和瑞士的證券監(jiān)管體制中，帶有相當(dāng)程度的核準(zhǔn)制特點(diǎn)。 為了保證公開(kāi)原則的貫徹和實(shí)現(xiàn)，在缺乏證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)實(shí)質(zhì)性監(jiān)控的條件下，重要手段是要求證券發(fā)行人及中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)較高程度的法律責(zé)任，以督促信息公開(kāi)的準(zhǔn)確性和全面性。 ? 證券發(fā)行人承擔(dān)和履行信息披露義務(wù)，在證券發(fā)行注冊(cè)制中具有極其重要的地位。 ? (2)證券發(fā)行和上市是企業(yè)選擇的融資方式，是各公司有機(jī)會(huì)享受的平等待遇，股票發(fā)行公司可能獲得投資者的認(rèn)同，也可能并無(wú)投資者愿意介人其中，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)無(wú)權(quán)決定某公司發(fā)行或不發(fā)行證券，也無(wú)權(quán)決定某證券上市或不上市。簡(jiǎn)言之，在 美國(guó)是市場(chǎng)而不是管理者決定什么樣的公司可上市” 。澳大利亞、巴西、加拿大、德國(guó)、法國(guó)、意大利、荷蘭、菲律賓、新加坡、英國(guó)和美國(guó)等國(guó)家，在證券發(fā)行上均采取注冊(cè)制。另外一種是“優(yōu)劣判斷原則”，即監(jiān)管部門進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷，將可能危害投資者的信息和行為拒之門外，將“好”的公司或證券推向市場(chǎng)。對(duì)證券發(fā)行疏于監(jiān)管，必然會(huì)導(dǎo)致證券市場(chǎng)的無(wú)序發(fā)展，進(jìn)而損害投資者利益。 (1)根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，股份公司發(fā)行股票的，應(yīng)當(dāng)采取間接發(fā)行方式；如果擬發(fā)行股票超過(guò)一定金額，必須通過(guò)承銷團(tuán)進(jìn)行承銷。 ? 直接發(fā)行指由證券發(fā)行人直接向投資者要約出售有價(jià)證券，而不借助證券公司代銷或者包銷證券。 ? 根據(jù)我國(guó) 《 公司法 》 規(guī)定， 公司債券發(fā)行主體包括股份公司、國(guó)有獨(dú)資公司和兩個(gè)以上國(guó)有投資主體設(shè)立的有限公司。設(shè)立發(fā)行不僅包括向社會(huì)投資者募集股份和發(fā)行股票，也包括向股份公司發(fā)起人分派股票的行為，如將發(fā)起人應(yīng)獲得股票分派至其名下或記人股東名冊(cè)。 股票發(fā)行是指 股份公司以籌集資金為直接目的，依照法定程序向社會(huì)投資人要約出售代表一定股東權(quán)利的股票的行為。 (3)折衷說(shuō)認(rèn)為，證券權(quán)利發(fā)生基礎(chǔ)有兩個(gè)，即發(fā)行人制作完成證券以及發(fā)行人與證券受取人之間存在交付契約。在證券發(fā)行之性質(zhì)上，有契約說(shuō)、單獨(dú)行為說(shuō)和折衷說(shuō)三種學(xué)說(shuō)。 ? 證券募集是經(jīng)募集人發(fā)出要約邀請(qǐng) (招股說(shuō)明書(shū) )、認(rèn)購(gòu)人提出要約 (股份認(rèn)購(gòu) )和募集人承諾 (確定并分派股份 )構(gòu)成的合同訂立過(guò)程，其目的在于確定募集人向認(rèn)購(gòu)人交付特定數(shù)量股份的契約義務(wù)。所以，認(rèn)購(gòu)書(shū)或委托單僅僅表示認(rèn)購(gòu)人準(zhǔn)備認(rèn)購(gòu)股份的最高限額，但其購(gòu)買擬發(fā)行股票的意思表示是明確的，符合 《 合同法 》 及 《 股票條例 》 規(guī)定之要約定義，其內(nèi)容具體確定，并表明于募集人承諾后受其約束，學(xué)者們也傾向于 認(rèn)定認(rèn)股書(shū)具有要約的性質(zhì)。在合同理論上，要約邀請(qǐng)并無(wú)確定的法律效力，但 《 證券法 》 為了保護(hù)投資者利益，特別賦予招股說(shuō)明書(shū)以特殊法律效力，即募集人應(yīng)當(dāng)保證招股說(shuō)明書(shū)不存在虛假、不真實(shí)、重大遺漏和使人誤導(dǎo)的內(nèi)容，招股說(shuō)明書(shū)違反這一要求，將構(gòu)成證券欺詐行為，募集人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。 證券募集人在募集前，須依法制作招股說(shuō)明書(shū)，向投資者發(fā)出募集資本或資金的意思表示；同時(shí)，還要向投資者提供與募集股份或公司債有關(guān)的各種資料，并制備投資者認(rèn)購(gòu)書(shū)。 證券募集和發(fā)行是相互聯(lián)系的概念，募集是證券發(fā)行的前提，發(fā)行只能在證券募集基礎(chǔ)上作出。投資者才擁有實(shí)質(zhì)意義上的證券財(cái)產(chǎn)權(quán)” 。 按廣義解釋，證券發(fā)行是證券投資者認(rèn)購(gòu)行為、交納投資行為及受領(lǐng)證券行為的總稱，證券募集僅是證券發(fā)行的一個(gè)階段和組成部分。 ? 行為內(nèi)容不同。第一節(jié) 證券發(fā)行的概念和性質(zhì) 一、證券發(fā)行的概念 ? 對(duì)證券發(fā)行的含義，學(xué)術(shù)界有廣義和狹義兩種理解。 ? 狹義證券發(fā)行與證券募集的區(qū)別 ? 上述兩種定義的重要分歧之一，在于是否應(yīng)將證券發(fā)行與證券募集視為同一概念。證券募集與證券發(fā)行在時(shí)間上是連續(xù)的，在概念在上是并列的，在關(guān)系上是相反的。股票發(fā)行的典型操作方式是， ? 證券發(fā)行要約邀請(qǐng) ——股份公司首先披露股票發(fā)行文件并向投資者招募股份， ? 證券發(fā)行契約承諾 ——投資者向募集人繳納募集款項(xiàng)， ? 募集人應(yīng)向投資者出具相關(guān)憑證并辦理股份公司設(shè)立或資本變更登記，再向投資者交付股票。證券募集是站在發(fā)行人角度，描述資本或資金的形成過(guò)程，而證券發(fā)行則是表現(xiàn)投資者權(quán)利證券化的過(guò)程。就 證券募集來(lái)說(shuō)，它是證券募集人與投資者訂立的、旨在向投資者出售股份或公司債的合同行為。 根據(jù) 《 合同法 》 第 15條和 《 股票條例 》第肋條，要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出通知要約的意思表示，招股說(shuō)明書(shū)為要約邀請(qǐng)。根據(jù)現(xiàn)行規(guī)則，投資者一經(jīng)申報(bào)，即不得撤回報(bào)單。因此， 核定行為在性質(zhì)上屬于承諾。 作為以交付有價(jià)證券為內(nèi)容的證券發(fā)行，其性質(zhì)不同于募集行為。單獨(dú)行為說(shuō)強(qiáng)調(diào)證券權(quán)利因制作證券而生效這一狀態(tài)，故被稱為“創(chuàng)造說(shuō)”，以反映證券一經(jīng)制作完成即發(fā)生證券權(quán)利效果；強(qiáng)調(diào)證券權(quán)利因交付證券而生效的，被稱為“發(fā)行說(shuō)”，以表示證券唯經(jīng)交付才發(fā)生證券權(quán)利效果。作出上述區(qū)分，在法律適用及識(shí)別證券權(quán)利差異方面，具有重要法律意義。在我國(guó)，設(shè)立發(fā)行之主體應(yīng)當(dāng)是經(jīng)批準(zhǔn)擬設(shè)立的股份有限公司。 在國(guó)外法上，公司債券發(fā)行主體僅指股份公司。 二、證