【正文】 因事而制禮…法是富國強兵的手段…目的：獎勵農(nóng)戰(zhàn)、立禁的工具…動亂是因為名分不定，所以法律要起到定分、立禁的作用…時代已非以德服人的時代，而是以力服人的時代、信、權(quán)，推行“法治”的三要素： （1）須“立法明分”，成為判斷是非功過和行使賞懲的公平標(biāo)準(zhǔn) （2）要“信賞必罰”，取信于民 （3）須依賴君王的權(quán)威，“君尊則令行”、一刑、一教…法律要讓老百姓覺得可怕，而不去犯…行刑，重其輕者，輕者不至，則重者無從至也。六、農(nóng)家：農(nóng)本思想…重農(nóng)抑商，重本抑末七、法家：發(fā)源于黃老思想，繼承兵家詭道（一）主要思想：1.“法”…要制定法律 2.“勢”…借勢 人飛黃騰達要借勢，勢造人而非造勢，法要借皇帝的位置3.“術(shù)”…詭秘之術(shù) （二）兩個主張：：不法古，不循今，要因勢而立法 “好利惡害”，要因人情而治 （三）主要特征：不別親疏，不殊貴賤，一斷于法；嚴(yán)而少恩；尊主卑臣，明職不得相逾越；信賞必罰；重刑主義第三節(jié) 先秦“法治”思想的的濫觴一、變法、法治二、以法治國…依法治國 （一）以法治國——法是作為一種技術(shù)性的手段和工具，本身并不是目標(biāo)，沒有內(nèi)在的價值，用法以富國強兵…法者，治民之具也 法律是統(tǒng)治老百姓的工具，是一種工具理性而沒有價值理性…這是時代的產(chǎn)物，對于諸侯來說，富國強兵進而實現(xiàn)大一統(tǒng)是切實、迫切的需要，而儒家要求復(fù)禮，墨家要求兼愛、非攻，道家講究無為等對統(tǒng)治者來說都不需要，而法家思想 理論基礎(chǔ)是非常薄弱，甚至自相矛盾的，至韓非成為集大成者，才有所改善正是統(tǒng)治者富國強兵的途徑，滿足其需要。三、道家：（一）西方的學(xué)者現(xiàn)在更多地喜歡中國的道家（在物理學(xué)上）（二）道家與道教不是一回事：道家思想是由老子創(chuàng)起，由莊子發(fā)揚光大；道教是在漢代開始慢慢形成的（三）《道德經(jīng)》分為“道”和“德”兩部分…道家經(jīng)典著作還有《莊子》（四）“棄圣去禮”大受道家歡迎（五）主要思想…“無為而治，小國寡民”，“雞犬相聞，老死不相往來”，“輕徭簿賦”（六）復(fù)古思想…小國寡民（七）愚民政策 不要給老百姓太多的智慧…不同于后世的愚民政策——指鹿為馬，混淆視聽（八）道家給后世最大的影響不是政治思想，而是在修身養(yǎng)性方面的論述（九）莊子比老子更加排棄儒家思想…莊子文采極好，氣勢磅礴（十）柔弱勝過剛強四、墨家：（一）兼愛、交利、非攻…一同天下之義 墨子：小生產(chǎn)者出身。：禮在外交上的體現(xiàn)：天朝上國賞賜（直到清末列強攻入中國）第二節(jié) 大變動時代的秩序探求一、西周“學(xué)在官府”…禮學(xué)…文化的一元化（文化專制）……禮學(xué)是文化的主干禮崩樂壞 依據(jù)：血緣關(guān)系的日漸疏遠…血緣紐帶的有效性值得懷疑…地方勢力增強…學(xué)在四夷…文化的多元化諸侯的興起…思想代言人…諸子學(xué)說（百家爭鳴）二、儒家：孔子 孔子：為國以禮174。 （五）禮和法（刑）的區(qū)別：，是用來調(diào)整內(nèi)部、日常關(guān)系的；法是用來調(diào)整外部、危險關(guān)系的、法的表現(xiàn)方式不同：禮大多以禮俗方式表現(xiàn)，也有成文的——禮典；法大多以成文方式表現(xiàn)，處于價值的上位；法 涉及法的東西國人會用歧視的目光去看是國人認(rèn)為不得已而用之的東西，處于價值的下位，法則更多是一種國家層面的規(guī)范二、發(fā)展主線：禮法混一 西周前…禮法分離…禮法合一 清代之前，清代之后，禮、法轉(zhuǎn)變術(shù)語，即表述方式不同（一）西周、春秋…隆禮、重法，以國為禮…禮法體系…禮包融法（二）戰(zhàn)國、秦朝…棄禮從法、以法治國（李悝、商鞅、韓非子等）…法從禮中分離春秋戰(zhàn)國戰(zhàn)爭割據(jù)，禮崩樂壞→出現(xiàn)法治思潮→秦朝滅亡，對法失去信心 法不能作為統(tǒng)治的一種旗幟→西漢 “無為”——一種過渡的策略，不會存在很久：董仲舒…奠定了中國官場潛規(guī)則——表里不一（三）西漢、清代…德主刑輔、陽儒陰法…法又回歸到禮，特別是唐代（法律儒家化的改造后，法又與禮合一）…貌合神離…禮、法都已改變，形成了兩套行事體系（四）清末禮法之爭與法律現(xiàn)代化…模范列強（以列強的法律為模范），“與世界接軌”…法理派：移植西方法律；本土資源派：以中國傳統(tǒng)法律為依據(jù)，實現(xiàn)法律現(xiàn)代化三、禮與法（強調(diào)差異）…禮法（強調(diào)統(tǒng)一）…兩者不宜過多過份地強調(diào)其差異第一節(jié) 禮法一、西周：天朝禮治體系的建立（雛形、胚胎）（一）商朝比較注重“帝”，商朝的文化無法包含周的文化（二）周部落形成，建立“天”朝禮制體系，強調(diào)以禮制同一直延續(xù)到清朝（三）天道觀 天之經(jīng)，地之行：天道是制禮的依據(jù)，禮是人行為的依據(jù)，而人的行為有形成了天道?！袊糯忻袷略V訟（訴）和刑事訴訟（獄），并有訴訟費的規(guī)定。 （二）六禮：結(jié)婚程序，婚姻合法性的依據(jù)，前提是父母之命、媒妁之言——婚姻是家族間聯(lián)系的手段 （三）七出三不去：“七出”——休妻的七個理由；“三不去”——女方拒絕被休的理由。八、井田制…土地國有…普天之下，莫非王土——侯外廬 中國首位翻譯《資本論》的人——中國人沒有私有制，只有國有制或王有制，中國的私有制是私人占有而不是私人所有——帝王掌握生、殺、予、奪的大權(quán)，對私人財產(chǎn)可以隨意裁決。血緣和地緣的同構(gòu)和符合222?！跋隆薄吧稀焙芸赡苁且鈩佑梅ǎ础岸Y不以庶人為下，刑不以大夫為上 大夫可能受刑較輕或享受一些特權(quán)，而不是不受刑——王子犯法與庶民同罪。五、為國以禮（《論語（三）敬天保民，明德慎罰，親親尊尊，男女有別。統(tǒng)治者要“懷保小民”。 民 周代：天 174。周代人最初崇拜山，但其后來發(fā)現(xiàn)山頂之上還有天，所以天就作為一種更大的包容力超越了血統(tǒng)和祖先?！竦涝O(shè)教——以權(quán)威的說法去勸說別人，使人得到情感上的寄托和支撐，從不幸中得到解脫并勇敢地追求幸福。法律形態(tài)與特點中國文化的軸心時代，為什么是周代而不是春秋時期的孔子儒家文化時代？孔子認(rèn)為其一生的使命就是“克己復(fù)禮為仁”——即恢復(fù)周禮（周公所制）——周朝創(chuàng)造了周禮——形成了中國文化的基底——周朝創(chuàng)制了中國人的信仰體系——天命論。五、走出群婚族內(nèi)婚174。為政》） 殷禮與周禮大致相同——商代政權(quán)已有絕對的權(quán)威性。正名》）——刑的名字在商已確立（五刑基本確立）（二）商有亂政，而作湯刑（《左傳（二）商代王有時取代 “貞人”，親自占卜。法律形態(tài)與特點中國神權(quán)法律文化的顛峰時代——殷人尊神、率民以事神。 就用刑法來治理，此可能是中國“泛刑”思想的源頭。）七、夏刑三千條，罪莫大于不孝——倫理道德的法律化?！@可以說明：（一）表現(xiàn)了當(dāng)時的一種法律形式——誓；具有法律約束力，因其假借神的權(quán)力。三、夏刑：以傷害人的身體為主要特征的肉刑 例如：大辟、殺頭；官刑；劓；臏/剕；耳刑；墨刑（恥辱刑）占主要四、夏禮：習(xí)慣法 不能一概而論是習(xí)慣法。夏禹既是宗教領(lǐng)袖，又是部落聯(lián)盟酋長，還是軍事首領(lǐng)，是政教軍高度集中的集權(quán)者——這一時代既是一種神權(quán)的時代，又是一種集權(quán)的時代——權(quán)力總是集中在神性人物或權(quán)威上??法律形態(tài)與特點一、中國法律文化的草創(chuàng)階段去古未遠（口承文化）二、（一）“夏刑三千條”《尚書大傳》。：以人倫為基調(diào)，以人自身為調(diào)整標(biāo)準(zhǔn) 主體的法，有人稱之為倫理法（人與人之間是有差別的，是不平等的）。中國社會并未循序漸進的發(fā)展，而是由某些突發(fā)的歷史事件，推動了歷史進行跳躍性的發(fā)展，中國法律也是這樣，在這樣的歷史進程中，新勢力為了表明自己是與眾不同的，標(biāo)新立異的，不同凡響的英雄人物，就要反傳統(tǒng)，進行創(chuàng)新——中國文化的傳承一直都有反傳統(tǒng)的傳統(tǒng)。差序格局至今仍是中國人行為的準(zhǔn)則之一——這是一種不平等的格局222。 差序格局。馬克思將生產(chǎn)分為物的生產(chǎn)和人的生產(chǎn)，越是古老的民族越注重人的自身的生產(chǎn)，越是年輕的民族越注重物的生產(chǎn)。治水、興修水利。只有同時具備這四個要素，法律才形成，否則就仍處于法律起源的過程中。（2）若與道理、天道、天理天道、天理：衡量人定法是否合法合理聯(lián)系在一起，尤其是天理，與西方自然法學(xué)聯(lián)系頗深?！鬃涌鬃诱J(rèn)為力不僅僅是外在的東西——禮不僅僅是人身上佩戴穿著的玉帛，樂不僅僅是鐘鼓的聲音。中國法律的儒家化，唐律一準(zhǔn)乎禮→唐律完全按照禮的精神制定 （1）周公制禮→五禮（將其稱為法律）—禮以別異（用來區(qū)別人與人之間不同的），樂以和同（和是中國法律文化的最高目標(biāo)） 中國文化：人生而不平等，但要尋求平等、內(nèi)心和諧；西方文化：人生而平等，卻無往不在枷鎖之中。刑、法、律在古代強調(diào)的是同一內(nèi)容——國家頒布的成文法。（二）法 中國最早的法典是李悝的《法經(jīng)》…神判（最初階段） 利益糾紛，并且這是被認(rèn)為人難以解決 難以解決是因為處于蒙昧狀態(tài)的，漸漸融入人的作用。刑法志》：大刑用甲兵，其次用斧鋮、中刑用刀鋸，其次用鉆鑿，簿刑用鞭撲。出現(xiàn)戰(zhàn)爭（治水中地勢高低不同的部落積極性不一，但治水部落要形成治水聯(lián)盟222。三、中國法律起源的形式（法、律、刑、禮、理）：（一）刑 刑通假“型”→“范”即規(guī)范，人人都該遵守?！靶桃酝愖濉保胺俏易孱?，其心必異”。那又如何考察中國法律的起源？從內(nèi)部結(jié)構(gòu)，在四要素（權(quán)威、規(guī)則、裁判、秩序）具備之前即法律形成即為起源，分別考察四要素，才能考察法律起源的多樣性和多階段性。討論中國文明的起源時，“多中心起源論”是個很科學(xué)的方法，而非神話傳說黃帝中心論（2） 同上中國是多民族的國家，是否只考察漢族法律起源足以研究中國法律起源（否）（3）中國文明的發(fā)展是在較封閉的地理環(huán)境中進行的，所以中國文化很封閉——這種說法是不對的。總之，用這些概念——現(xiàn)代法律概念時，能否用于古代，是需要反思和警惕的。在中國古代有這個意義嗎？“立法者君也，守法者臣也，法于法者民也。中國古代并沒有“民法”這一說法。立法、行政、司法三權(quán)分立的格局，是西方學(xué)者提出的權(quán)力構(gòu)架，中國從古到今沒有出現(xiàn)過三權(quán)分立的格局。在比較法中，大陸法系和英美法系皆被稱之為資本主義法系，與之相對應(yīng)的自然還有社會主義法系。中國古代沒有自然法。第一講 中國法律文化的起源一、探討中國法律起源的幾個重要概念工具：（一）幾個概念：認(rèn)識問題的前提條件或說前見、預(yù)設(shè) 中國古代的“律、例、刑、法、禮、理”皆可與law對應(yīng)。要產(chǎn)生法律，首先要有權(quán)威，不可把權(quán)威狹隘地歸結(jié)為國家。后來用“法”對應(yīng)之后，很多中國人有時又忘記了漢字“法”的本來意思，由此產(chǎn)生了很多誤會和誤讀?！凹曳ā迸c“王法”都是法。法者，治之具也。許慎的解釋也語焉不詳。我的老師武樹臣曾指出廌可能為執(zhí)法的部族圖騰，給我很大的啟發(fā)。不同民族有自己的表現(xiàn)形式神明裁判，超人的智慧與力量，水神進行裁判。（見拙文《水與中國法律起源》，《湖南社會科學(xué)》2002年4期）（1）大洪水→大禹治水→防風(fēng)氏被斬（處以極刑）→部落聯(lián)盟 治水→權(quán)威→規(guī)則曾經(jīng)有西方學(xué)者認(rèn)為東方社會是治水社會，并從中得出專制的起源，禹 （1）治水英雄（2）神性英雄（3）軍事首領(lǐng)是治水英雄，通過治水形成權(quán)威、促生規(guī)則處罰。我曾經(jīng)仔細(xì)查找了出土的甲骨文、鐘鼎文資料，殷商甲骨文中似乎沒有“灋”字，西周青銅器上則刻有“灋”字，并出現(xiàn)好多次?！卑凑赵S慎的解釋，“灋”是“法”字的繁體字。翻開中國每一部法理學(xué)或中國法制史的教科書，在解釋“法”的時候，大多會引用東漢許慎《說文解字》的解釋：“灋,刑也。隱約記得我們中學(xué)《法律常識》課本大致是這么給“法”下定義：“法是一個階級壓迫另一個階級的工具，是由國家制定或認(rèn)可的，由國家強制力保障實施的行為規(guī)范。也許大家在中學(xué)時開過《法律常識》的課程，里邊對于“法”的定義大家還能記得起來嗎？如果忘記了，那時最好！我們的認(rèn)識就“歸零”了。對于“法”字的破解，我們同樣可以從訓(xùn)詁學(xué)入手，同時，我們今天的還可以借助更多的考古學(xué)、人類學(xué)的材料相互印證，探索中國“法”的本來面目和獨特道路。以刻意激勵自己探索新知，創(chuàng)新思想。我們實在不應(yīng)該忘記最初的疑問！直到現(xiàn)在，每當(dāng)有人（甚至是我乘坐的的士司機）知道我是一名法學(xué)學(xué)者時，他們都會富有挑戰(zhàn)性地問：“黃教授，中國有法嗎？！”假如你遇到這樣的問題，不知道你作何回答？并不是他們不知道中國有憲法、刑法等等，而是他們知道“憲法、民法、刑法，不如領(lǐng)導(dǎo)的看法”（法律民謠）！在他們心目中有理想的法，才會懷疑現(xiàn)實中作為擺設(shè)的法。中國法律文化十講目 錄導(dǎo)論：法――一個字的文化史 4第一講 中國法律文化的起源 7第二講 中國早期法律形態(tài) 11第一節(jié) 夏朝法律形態(tài)與特點 12第二節(jié) 商朝法律形態(tài)與特點 13第三節(jié) 西周法律形態(tài)與特點 13第三講 禮法關(guān)系的變遷 15第一節(jié) 禮法 16第二節(jié) 大變動時代的秩序探求 17第三節(jié) 先秦“法治”思想的的濫觴 18第四節(jié) 中華帝國的禮法傳統(tǒng) 22第四講 中國法律儒家化 24第五講 中國傳統(tǒng)社會的身份與契約 33第六講 中國傳統(tǒng)社會的刑與刑罰 49第一節(jié) 中國“刑法”的起源的與形成 51第二節(jié) 中國刑法的成文化、法典化 52第三節(jié) 中國“刑法”的歷史轉(zhuǎn)型 55第四節(jié) 刑事政策原則 56第五節(jié) 刑法的現(xiàn)代化 61第七講 憲政在中國近代的實踐 65第一節(jié) 中國古代的“憲政”的憲政資源 66第二節(jié) 中國憲政思想的傳承 69第八講 中國的司法傳統(tǒng)與現(xiàn)代轉(zhuǎn)型 73第九講 法的現(xiàn)代性與法律現(xiàn)代化 77第十講 中國法律傳統(tǒng)的回顧與前瞻 79導(dǎo)論 “法”：一個字的文化史 凡解一字，即是作一部文化史。文本對于每個解讀者都是開放的！每個人第一次接觸法律都會情不自禁地問：法是什么？或者，什么是法？這是一個非常好的問題，值得我們每一個人不斷去尋思和回味的問題，也是法學(xué)史上眾說紛紜、常談常新的