【正文】 的布魯塞爾公約》簽訂之前十多年這長達一個世紀里, 國際私法仍主要是民商事實體法律沖突法, 民商事實體法律沖突幾乎是國際私法所要解決的唯一問題, 其他問題, 如國際民商事案件的管轄權問題。促使國際私法產生的是民商事實體法沖突, 而不是司法管轄沖突。社會 402 0 0 7在國際民事訴訟中, 司法管轄權是指一國法院或其他具有審判權的司法機關受理、審判具有國際因素的民商事案件的權限②, 它在不同國家之間分配國際民商事案件的司法管轄權。這已經清楚地表明, 國際私法的傳統(tǒng)沖突法時代已經結束, 國際民商事管轄規(guī)范已成為與沖突規(guī)范處于同等重要地位的國際私法規(guī)范。協(xié)調民商事法律沖突是國際私法的內在價值之一。[ 關鍵詞] 國際私法。沃爾夫著，李浩培、湯宗舜譯：《國際私法》，法律出版社1988 年版，第1921 頁。[22] 韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社2002 年版，第212 頁。[21] 根據筆者的初步研究，格老秀斯在《戰(zhàn)爭與和平法》一書中并未明確提出“事實需要原則”，而將“Doctrine ofnecessity”譯為“事實需要原則”也僅系陳東璧教授的一家之言，并非學界通說。[17] 蘇州市中級人民法院民事判決書（2004）蘇中民三初字第054 號。1990》，人民法院出版社1993 年版，第7 頁。[11] 見最高人民法院《關于我國法院審理涉外商事案件適用法律情況的通報》（法〔2003〕121 號）。17[5] [英]，李雙元等譯：《戴西和莫里斯論沖突法》，中國大百科全書出版社1998 年版，第22 頁。注釋：[1] 江蘇省高級人民法院民事判決書（2005）蘇民三終字第018 號。由于這些司法解釋或文件的制定往往與特定歷史時期的對臺方針政策有極為緊密的聯(lián)系，從當下的眼光看，有些規(guī)定的用語或內容已明顯不合時宜，因此，有必要在清理現有涉臺民商事司法解釋或文件的基礎上，將繼續(xù)有效的司法解釋和文件整合為關于審理涉臺民商事案件的特別規(guī)定，供各級法院遵照執(zhí)行，以改變針對同一涉臺民商事程序或實體問題不同法院不同做法的現象。但是，隨著兩岸各個領域交往的日漸深入，需要解決的法律問題在深度、廣度和復雜性等方面都有別于從前，以自身存在無法克服的矛盾、學術界認為已經過時、實務界加以拋棄的學說作為相關司法政策的理論依據的正當性自然而然會受到質疑，對現行涉臺司法政策的理論取向進行必要的檢討也就勢在必行。[22]值得指出的是，在產生既得權理論的英美國家的學者看來，該理論當初被視為整個沖突法的基礎，主要是為了調和適用外國法和國家主權之間的矛盾，但是其本身導致了更大的矛盾，正如許多學者深刻地指出的，一國政府既然負有通過它的法院承認并執(zhí)行外國法律創(chuàng)設的權利的義務，實際上也就負有適用外國法的義務。三是政策檢討。始資料對該理論進行深入的研究。二是著重研究技術層面的問題，如解決兩岸法律沖突的原則、途徑以及具體的制度設計，很少真正涉及解決法律沖突問題的法理基礎，[20]即國家統(tǒng)一前有條件地認可臺灣地區(qū)民商事法律效力的正當性問題。實踐中之所以會出現上述問題，顯然是承審法官的法律適用觀念淡薄和沖突法知識欠缺所致。觀念系關于客觀事物的看法和思想。審理涉外、涉港澳臺案件與審理國內案件的最大不同在于，前者所適用的實體法必須有沖突規(guī)范的指引。與其說《紀要》確立了解決涉臺民商事案件的法律適用問題的政策依據，毋寧說《紀要》確認了當前涉臺民商事審判實踐的具體做法。以司法文件的形式明確規(guī)定涉臺民商事法律適用參照涉外案件的有關規(guī)定處理，可以說是近年來（廣義上）涉臺立法的一個重大突破。臺灣居民在臺灣地區(qū)的民事行為和依據臺灣地區(qū)法規(guī)所取得的民事權利，如果不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害社會公共利益，可以承認其效力。盡管國家統(tǒng)一前兩岸民商事法律沖突問題充滿了復雜性和敏感性，但是，1987 年以來，最高人民法院一直在致力于這個問題的解決，并相繼出臺了一系列的司法政策。隨后，在1992 年制定的“臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關系條例”采行“一國兩區(qū)”理論，以單方面立法的形式確立了解決兩岸法律沖突問題的相關規(guī)定。因為，在兩岸嚴峻對峙時期，兩岸之間處于隔絕的狀態(tài)，兩岸居民有限的交往主要通過第三地進行，產生兩岸民商事法律沖突的條件并不具備。涉臺民商事法律適用問題系兩岸民商事法律沖突問題的另一種表述。但是，適用國家法律解決涉臺民商事案件的比例過高，以及很難找到適用臺灣地區(qū)“法律”的實例又說明，當前司法實踐中對涉臺民商事法律適用問題的處理是具有很大的局限性的?！钡?，可能基于某種考慮，在該文件以最高人民法院民事審判第四庭名義對外正式發(fā)布時，[12]有關內容被刪除了。該文件就“如何適用臺灣地區(qū)法律”作了解答。14第二，在適用最密切聯(lián)系原則的場合，由于該原則本身沒有提供必要的精確的判斷標準，使其應用在很大程度上依賴于法官的自由裁量，法官往往根據自己對案情的理解來確定“最密切聯(lián)系地”，這就很難排除法官的地域偏見和其他傾向性。從目前的實踐看，有些案件的審理雖然對涉臺案件進行了識別，但是并未指出參照涉外規(guī)定辦理的司法解釋或文件，如鄭連余與被告趙文政承攬合同糾紛案中關于法律適用問題的表述——“趙文政是我國臺灣地區(qū)居民，本案為涉臺合同糾紛，可參照涉外案件審理。”由這些規(guī)定可以看出，涉臺案件參照涉外的有關規(guī)定處理僅局限于某些而不是全部的程序或實體問題，這也并不意味著可以將涉臺案件等同于涉外案件。因此，實踐中，對某些程序和實體問題，參照適用涉外的規(guī)定加以處理又勢所必然。例如，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第304 條規(guī)定：“當事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或組織，或者當事人之間民事法律關系的設立、變更、終止的法律事實發(fā)生在外國，或者訴訟標的物在外國的民事案件，為涉外案件。因此，當前涉臺民商事案件法律適用存在的突出問題歸結起來主要有兩個：一是對涉臺民商事案件屬性的識別存在分歧；二是適用國家法律解決涉臺民商事案件所占比例過高。實踐中，涉臺案件的裁判文書，兩種做法兼而有之。對涉臺案件屬性的不同識別，附帶產生兩個問題：一是對國家法律的表述不一。識別是對涉案爭議的事實或問題進行分類或定性，納入特定的法律范疇，它是法院確定案件管轄權和對案件進行實體審理的前提，是涉外民商事審判的首要環(huán)節(jié)。11在雙方當事人合意選定準據法的11 個案件中，有10 件選擇適用國家法律，1 件選擇適用新加坡法律。人民法院在審理涉臺民商事案件時是充分尊重當事人的真實意思的，只有在當事人沒有明確約定解決爭議的法律時，才適用與合同有最密切聯(lián)系的法域的法律，即使在這種情況下，也仍注意尊重當事人的意愿，因此，有些法院采用最密切聯(lián)系原則與當事人意思自治原則相結合的方法來確定準據法。值得指出的是，到目前為止，祖國大陸尚無任何司法解釋或文件明確將兩岸法律沖突的性質界定為區(qū)際法律沖突。據以分析的案件中，對法律選擇的法律依據加以說明的12 件，其中，4 件直接適用《民法通則》有關涉外民事關系法律適用的規(guī)定，7 件則認為應當參照或準用涉外案件進行審理。一般而言，解決兩岸民商事法律沖突有兩種選擇：一是沖突法解決方法，二是統(tǒng)一實體法調整方法。這些案件共涉及16 種糾紛類型，以買賣合同糾紛居多。10（2）因人民法院對外發(fā)布的涉臺民商事裁判文書的數量極為有限，可據以進行分析的案例樣本的選擇余地不大。臺灣當局通過1992 年制定的“臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關系條例”以單方面立法的形式處理了這個問題；在祖國大陸，由于涉臺立法相對滯后，對這個問題更多地停留在理論層面的研討。T12涉臺民商事案件法律適用的現狀與展望王建源?（福建省泉州市中級人民法院，福建 泉州 362000）摘 要：通過對涉臺民商事案件的實證分析，可以發(fā)現，參照或者直接適用國際私法規(guī)范解決涉臺民商事法律適用問題是各地法院的普遍做法。關鍵詞：臺灣問題；法律適用；法律沖突；民事司法中圖分類號：D920 文獻標識碼：A 文章編號：10021590（2007）04000909兩岸民商事法律沖突是兩岸民間交往過程中產生的一個重要法律問題。分析樣本的來源及選擇的標準分述如下：（1）案例來源于各有關法院在中國涉外商事海事審判網、福建省高級人民法院網、廈門法院網等網站對外公開發(fā)布的裁判文書。 2007General 2007 年第4 期（總第98 期）臺灣研究集刊TAIWAN RESEARCH QUARTERLY其中江蘇13 件，福建6 件，廣東、廣西、山東各2 件，浙江、江西、重慶、安徽、遼寧各1 件。通過對上述30 個案件在法律選擇方法、法律選擇依據和適用法律等方面情況的綜合分析，可以歸納出當前人民法院處理涉臺民商事案件法律適用問題的四個特點：第一，運用沖突規(guī)范解決涉臺民商事法律適用問題是各地法院的普遍做法。由于目前祖國大陸并無專門的適用于解決兩岸民商事法律沖突的立法或者司法解釋，因此，人民法院實際上是參照或者直接適用國際私法規(guī)范來解決涉臺民商事法律適用問題的。而黃蒼源與王聰賢股權侵權糾紛案，一審法院則根據“區(qū)際司法準據法的適用規(guī)則”來解決法律適用問題，顯然是將兩岸法律沖突視為區(qū)際法律沖突。這說明，各地法院在確定審理涉臺民商事案件的準據法時所采用的法律選擇方法，以當事人意思自治原則居多，最密切聯(lián)系原則次之?！盵2]第三，適用國家法律解決涉臺民商事案件的比例最大。采用最密切聯(lián)系原則、最密切聯(lián)系原則與當事人意思自治原則相結合以及適用侵權行為地法原則確定準據法的11 個案件，由于合同的簽訂地、履行地、保證人住所地、侵權行為地等均在祖國大陸， 第四，對涉臺民商事案件屬性的識別缺乏一致的做法。這說明各地法院對涉臺案件屬性的認識是不一致的，由此產生了不同的識別結果。按照最高人民法院裁判文書制作的樣式要求，涉外案件裁判文書的標題應當冠以“中華人民共和國”，而對國內案件則無此要求。二、涉臺民商事案件法律適用存在問題的成因當前涉臺民商事案件法律適用呈現的四個特點是相互聯(lián)系的，對涉臺民商事案件屬性的識別，直接影響據以適用的民事訴訟程序規(guī)則和沖突規(guī)范的確定；而采用當事人意思自治原則和最密切聯(lián)系原則進行法律選擇，則直接影響案件審理最終適用的法律。但是，在我國的司法實踐中，涉外民商事