【正文】 浮動范圍，這種情況如果作為無效處理，其實際結果與認定該行為有效基本相同。同樣，雖有約定但無相應規(guī)定，也不予支持?！　∑?、金融機構借款合同中約定復利應否保護　　一種觀點認為，我國立法的基本態(tài)度是禁止復利，中國人民銀行《人民幣利率管理規(guī)定》盡管對約定復利進行了規(guī)定，因是行政規(guī)章，對其只是參考適用，故計算復利的約定應認定無效。違約金條款屬于“合同中結算和清理條款”，因此，即便合同解除，違約金條款也繼續(xù)有效。因此，解除權人接受違約方的繼續(xù)履約，不能視為對解除權的放棄。只要當事人在有效期間提出解除合同，就不能認定擴大了損失，損失仍應由違約方承擔。而在審判實踐中，根據(jù)合同法第九十六條第一項關于“合同自通知到達對方時解除”之規(guī)定，此時合同應處于解除狀態(tài)。（3）第三人向債權人履行了義務，應自然取得債權人的法律地位，其自然可以代替?zhèn)鶛嗳说牡匚幌騻鶆杖饲髢?。?）目前我國法律對債務加入的形式和責任均未規(guī)定，因而不能定性為連帶責任，第三人應與債務人負并列的清償責任。這種情形的性質目前法律沒有明確規(guī)定，因此，審判實踐引進理論上“債務加入”概念對其性質進行界定。此外，撤銷權在性質上屬于確認之訴，撤銷權的行使應當單獨向法院或仲裁機構提出?！　∪⒁话愠蜂N權的行使方式　　實踐中，經常存在當事人在答辯時認為合同顯失公平或存在欺詐而要求撤銷合同，卻不單獨提出撤銷權訴訟之情形，法院對其抗辯應如何處理存在較大爭論。在我國，其為一項新制度，理論與實務經驗不夠豐富，不應盲目擴大其適用客體。該觀點認為，從比較法角度而言，可代位行使的權利非常廣泛，可概括為“屬于債務人的權利”?！∑渌T如保費的交付與保險合同的成立與生效、保險責任的承擔的關系、投保人如實告知義務的范圍、保險人明確說明義務的內容的界定、不利解釋原則的理解適用、保險人的代位追償權、保險人的合同解除權等等，實踐中存在問題也較多。超過責任限額部分……。雖然還款與否是投保人可自主決定的行為，但這不意味著每個保證保險的投保人均會惡意逃債，因此，保證保險仍有射幸性。保險人擁有廣泛的抗辯權。（3）保證保險的責任范圍僅限于保險金額限度內的債權和利息，對于違約金、逾期罰息等合同有約定的從約定，無約定的，不屬于賠償范圍。而保證保險關系的成立是以債務人就特定債權債務向保險公司投保且保險公司同意承保為前提，其主體是保險公司與債務人，而非債權人?！?986年4月7日米蘭法院的判決認為：“保證保險不是保險，而是一個擔保的非典型合同。理論界和實務界主要有兩種觀點：第一種觀點認為，保證保險屬保證擔保?！。ㄋ模嫀熓聞账馁r償限額　第一種觀點認為，應當設定最高限額，以會計師事務所收費為標準，確定一個倍數(shù)作為最高限額，或者將事務所的責任限額限定在“不實審計金額”范圍內。因此，只要不真實的審計結論被利害關系人使用并造成損害，會計師事務所就不能游離于司法程序和法律責任之外。第二種觀點認為，會計師事務所作為審核有關財經信息的中介，與信息使用人的利益高度相關。會計師事務所民事責任無限擴大的不良后果為：將導致大量的會計師事務所因民事責任過大而破產，審計行業(yè)將不復存在；事務所為規(guī)避法律風險而拒絕提供審計服務或者無限提高審計成本。盡管事務所與利害關系人之間的關系可能是間接的或者遙遠的，但其畢竟是公眾財務信息的提供者，因此，應當對任何可能使用其審計報告的第三人都承擔注意義務和相應的民事責任。（2）根據(jù)前述最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條和最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第八條的規(guī)定，由于未經追贓，在被害人提起的民事訴訟案件審理中，被害人的損失數(shù)額無法確定，民事責任主體的賠償數(shù)額必須等待刑事追贓結果之后方能確定，故根據(jù)民事訴訟法第一百三十六條第五款的規(guī)定，因民商事案件的審理需等待刑事追贓結果，故在刑事上追贓之前，民事案件應中止審理。刑事案件尚未作出最終判決的，不影響民事案件的賠償數(shù)額的確定，并可在執(zhí)行階段解決數(shù)額扣除問題。因此，盡管刑事上未經追贓，但由于當事人因犯罪行為造成的損失完全可通過民事訴訟程序解決，故民商事案件應該受理。對原告方是否是真正的權利主體、是否應承擔民事責任等問題的審理，屬于實體審理范疇，不應在程序審階段解決，故上述問題不能影響法院受理民商事案件。權利人先行向公安機關報案，則認定相對方涉嫌詐騙罪，在刑事追贓不足以彌補損失后另行提起民事訴訟的，不能認定基于詐騙行為而簽訂的民商事合同有效。（3）應區(qū)別情況認定民商事合同的效力。詳言之，認定主合同有效，除非擔保合同本身存在瑕疵，則擔保合同也應認定有效，擔保人應承擔擔保責任?！《?、刑事上構成詐騙罪，行為人簽訂的民商事合同是否有效　對該問題的爭議觀點有三：（1）刑事上構成詐騙罪，行為人的行為損害了國家利益，且屬于以合法形式掩蓋非法目的，故根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定，應認定合同無效。為保護當事人的民事訴權和實體權益，不應隨便中止審理，應慎用駁回起訴。當然，在司法實務中，存在著一案的審理必須依據(jù)另案審理結果的情形，但其既包括民事案件的審理需依據(jù)刑事案件的審理結果的情形，也包括刑事案件的審理必須依據(jù)民事判決結果的情形，因此，不能絕對地說先刑后民，在某些情況下，還存在先民后刑的情況。近年來，對于先刑后民的觀點，越來越多的人提出質疑，出現(xiàn)了分別審理和區(qū)別處理兩種觀點。民商事審判若干疑難問題——民刑交叉案件最高人民法院民二庭庭長 宋曉明 法官 張雪楳一、先刑后民制度的理解與適用　在審理民刑交叉案件時，長期以來，存在著先刑后民的認識和做法，甚至有觀點認為，先刑后民系處理民刑交叉案件在受理、審理案件方面的一項基本原則。（2）解散清算畢竟不是破產清算，故解散清算中無需規(guī)定執(zhí)行中止，而僅需在特別清算程序中對此作出規(guī)定?！∏逅阒泄具M行的與清算無關的經營活動依法被認定無效后，相對方應否承擔責任，存在爭議：（1）相對方不負有對解散后的公司是否已處于清算階段、其所從事的經營活動是否與清算有關進行審查的義務，除非清算中的公司在交易時明確表明該事實，故一般情形其不承擔過錯責任?！“?、公司解散、清算問題　關于清算中公司與解散事由出現(xiàn)前的公司是否為同一民事主體，有觀點認為，兩者在經營能力以及稱謂上均不相同，應認定出現(xiàn)了另一法人——清算法人，兩者并非同一主體。（2）訴訟費用擔保制度并不能達到限制惡意訴訟的目的，其限制了無經濟實力的股東行使訴權，故不應專門規(guī)定股東派生訴訟的費用擔保制度?！￡P于公司的訴訟地位，爭議觀點有：（1）為使判決的效力直接及于公司，應將公司列為“形式上的被告”或“名義上的被告”，但其并非真正被告?！∑?、股東派生訴訟問題　關于管轄問題，爭議觀點有：（1）應按侵權糾紛確定管轄法院。因此，將調解作為公司僵局訴訟的必經程序，有利于真正化解矛盾?！￡P于管轄，有觀點認為，公司僵局訴訟系因侵權引起，故應以侵權之訴確定管轄法院?！×?、公司僵局訴訟問題　關于該類訴訟中公司及其他股東的法律地位，有四種觀點：（1）提起解散公司之訴為股東權利，導致公司僵局也系因股東間糾紛，故不應將公司列為被告。對于一般擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議。實踐中，關聯(lián)公司互?，F(xiàn)象普遍，絕對禁止將有礙經濟發(fā)展，使我國大量銀行債權脫保。上述規(guī)定引發(fā)眾多爭議。通常來講，主要表現(xiàn)為：關聯(lián)公司之間就收益、成本、費用與損益的攤計不合理或不公正。另一種觀點認為，可參照我國相關行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定確定關聯(lián)關系及其具體范圍。民商事審判若干疑難問題——公司法（下）最高人民法院民二庭庭長 宋曉明 副庭長 張勇健 法官 張雪楳四、關聯(lián)交易問題《企業(yè)會計準則——關聯(lián)方關系及其交易的披露》、《上海證券交易所股票上市規(guī)則(2004年修訂)》、《深圳證券交易所股票上市規(guī)則（2004年修訂）》以及公司法等對關聯(lián)交易進行了規(guī)定。另有觀點認為，被告應為公司及其相關股東，相關股東原則上應為一人公司的股東、控制股東和實際控制人?！￡P于適用法人人格否定制度的原則，有觀點認為，主要是誠實信用、禁止權利濫用、公序良俗和公平正義的法律原則?！?．強制執(zhí)行股權時何時行使優(yōu)先購買權　強制執(zhí)行股東的股權，須以拍賣程序變現(xiàn)?！《鄶?shù)觀點認為，該合同既非效力待定合同，也非附履行條件的合同，其效力始于成立之時。因為有這個法定要求，對未經其他股東過半數(shù)同意，股權轉讓合同的效力問題產生了意見分歧?！￡P于名義股東與實質股東之間因為權屬問題產生訴訟時，公司應否作為當事人參加訴訟，有觀點認為，公司無須參與訴訟，法院確定權屬后，公司有義務執(zhí)行法院的判決。　2．名義股東和實質股東　關于名義股東和實質股東之間的關系，有觀點認為，其類似于合同法規(guī)定的委托關系。（3）以公司登記機關的登記內容作為股權確認的根據(jù)。我國應對該問題進行研究完善。上述規(guī)定會產生不良的司法導向，即出資人可以采取足額出資后抽逃出資或不足額出資但使企業(yè)具有最低注冊資本金的方式，達到其只承擔在出資不足或抽逃出資范圍內承擔有限清償責任的目的。　2．出資不足與抽逃出資的法律責任　關于股東出資不足、抽逃出資的法律責任，公司法及最高人民法院《關于企業(yè)開辦的企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責任的承擔問題的批復》、最高人民法院《關于產業(yè)工會、基層工會是否具備社團法人資格和工會經費集中戶可否凍結劃撥的批復》、最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》等進行了規(guī)定。（3）該規(guī)定系效力禁止性法律規(guī)范，違反其規(guī)定，出資行為絕對無效?！￡P于借款可否出資，中國人民銀行《貸款通則》第二十條第一款第（三）項規(guī)定：“借款人不得用貸款從事股本權益性投資，國家另有規(guī)定除外。我國合伙企業(yè)法明確規(guī)定勞務可以作為出資方式。2005年12月22日，國務院修改并公布的《公司登記管理條例》規(guī)定，股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產作價出資。本版陸續(xù)將這些問題和所涉及的不同觀點介紹給廣大讀者，以期理論界和實務界展開研討爭鳴，從而促進我國民商事審判工作的發(fā)展。為加強對全國法院民商事審判的監(jiān)督指導，最高人民法院民二庭在廣泛深入調研的基礎上，對近年來民商事審判中存在的若干疑難問題進行了歸納和梳理，主要涉及公司法、企業(yè)改制、破產法、合同法、擔保法、證券法、金融資產管理公司處置不良資產、票據(jù)法、保險法、電子商務法、中介機構民事責任、民事訴訟程序、訴訟時效、民刑交叉案件的審理等方面的問題。但同時，其也以但書的方式對出資財產進行了限制，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產除外”。　關于勞務可否出資，肯定觀點認為，勞務出資符合公司出資多樣化的國際趨勢，勞務擁有為實踐所需的價值性，實務中存在勞務出資情況。否定觀點認為，用擔保物出資，會使公司的財產處于不確定的狀態(tài)，存在權利瑕疵，將影響公司資本的穩(wěn)定，損害其他出資人及公司債權人的利益。該規(guī)定系管理性禁止性法律規(guī)范，違反并不絕對無效。否定觀點認為，債權與物權相比，在性質上具有不宜作為出資形式的特性，如債權具有不安全性、隨意性、隱蔽性，對公司債權人構成威脅。但也有觀點認為，抽逃出資行為是對法人有限責任原則的違反，抽逃后的公司資金未達到法定最低資本，公司并不真正具有法人人格。在規(guī)定公司享有追繳出資權的同時，一些國家對公司追繳出資權行使的時效作出了規(guī)定，如德國《有限責任公司法》第9條第2款。與此相似的觀點是，以出資證明書或者公司章程記載作為股權確認的標準。在實質要件與形式要件不一致時，應根據(jù)爭議當事人的不同決定取舍：當事人均為股東的，應側重于審查實質要件；糾紛發(fā)生在公司與股東之間或股東與第三人之間的，應側重于審查形式要件。另一種觀點認為，公司應當只認可名義股東。　3．股權轉讓合同的效力　有限責任公司股東對外轉讓股權，須經其他股東過半數(shù)同意。至于其他股東過半數(shù)同意的規(guī)定，僅僅是對合同履行所附的條件。相反觀點認為，轉讓人對公司的實際情況未予隱瞞則不構成欺詐，受讓人不能以出讓人未適當履行出資義務為由主張撤銷股權轉讓合同。　三、法人人格否定問題　關于適用公司人格否認制度的條件，有觀點認為，應符合下列條件：第一，公司法人已經取得獨立人格；第二，股東實施了濫用公司人格的行為，如人格混同、財產混同、虛擬股東、不正當控制等；第三，上述行為造成了債權人利益或社會公共利益的損害；第四，濫用公司人格行為與債權人或公共利益損害之間具有因果關系；第五，人格否認制度僅在公司無清償能力時才能適用。被告也具有特殊性，法人人格否認的責任追索，主要針對積極股東，即實際參與公司經營管理，并能對公司的主要決策活動施加影響的股東。原則上，無否定法人人格之訴，就不得在執(zhí)行程序中作出否定法人人格的裁定，故在執(zhí)行中改變原判決，徑行作出法人人格否定裁定的做法應慎重。關于關聯(lián)關系及其具體范圍，一種觀點認為，公司法并未限定調控的關聯(lián)交易的范圍，應考慮認定關聯(lián)交易的量化標準，尤其是非控制股東或者持股低于某一標準的股東進行的關聯(lián)交易，是否應納入關聯(lián)交易審查范圍，需考慮。實踐中，如何認定是否屬于有損公司利益的關聯(lián)交易行為，還需要經驗積累。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第四條規(guī)定，違反前款規(guī)定提供擔保的，擔保無效。公司股東會或董事會有權代表公司對外提供擔保，包括對其股東或其他個人提供擔保。其將公司擔保區(qū)分為一般擔保（向公司股東或實際控制人之外的主體提供的擔保）與特殊擔保（向公司股東或實際控制人提供的擔保）兩種形式?！￡P于關聯(lián)擔保的效力認定及法律責任承擔問題，還涉及到對以下問題的研究：公司內部法律關系和公司外部法