【正文】 的視作為同一個社會過程。從法律的經(jīng)濟分析的研究視角來看，英美普通法主要是調(diào)規(guī)近、現(xiàn)代市場運行的法律體系。并且，人們又在不斷的重復(fù)博弈中修改著博弈規(guī)則，并不斷地創(chuàng)制出新的博弈規(guī)則。換言之，我們認為，不是在社會制序內(nèi)部有“兩套秩序”（即“行動秩序”和“規(guī)則系統(tǒng)”）在分別獨立型構(gòu)、發(fā)展和相互作用，而是同一個社會過程的不同發(fā)展階段上的“邏輯定影”。盡管哈耶克本人深刻地揭示和探究了社會制序內(nèi)部這兩套“系統(tǒng)”之間的相互作用（他主要認為前者建立在后者的基礎(chǔ)之上），但他把“行動秩序”和“規(guī)則體系”視作為兩套獨立發(fā)展的系統(tǒng)這一研究進路本身就有問題?；蛘叽_切地說，在制定法和頒布法體系中，亦和作為判例法的普通法一樣（可能）有一個“內(nèi)部規(guī)則”的外在化的過程?；谶@一理解，我們認為，與其像哈耶克那樣把人們的“行動的秩序”和維系這種行動的秩序的“規(guī)則系統(tǒng)”視作為兩套平行的和各自獨立發(fā)展的系統(tǒng)和過程，不如把它們視作為社會制序內(nèi)部同一邏輯發(fā)展過程的不同階段， 即把它們視作為從習(xí)慣到習(xí)俗（行動秩序）、從習(xí)俗到慣例（一種從行動秩序中“硬化”和顯現(xiàn)出來的非正式規(guī)則，從某種程度上可以把之理解為哈耶克所說的“內(nèi)部規(guī)則” 在對“內(nèi)部規(guī)則（nomos）”和“外部規(guī)則（thesis）”的理解上，我們已與哈耶克有著重大的理論分歧?！惫说倪@一理論洞識無疑是深刻的，也是正確的。然而，在這個哲學(xué)、倫理學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)匯聚為一的人類認識的最深層的問題上，就筆者目前的知識來看，闡述最令人信服和最深刻的見解的，不是康德, 不是哈耶克，也不是羅爾斯，而是中國古代的思想家。哈耶克還批評了培根，霍布斯、邊沁、John Austin建構(gòu)理性主義的法學(xué)理論以及德國的實證主義法學(xué)家 Paul Laban 和 Hans Kelsen 的法學(xué)觀點。根據(jù)這一認識，許多法學(xué)家均傾向于認為，遵循先例并不是一種教條公式，而只是對存在于或者說蘊涵于人們社會實踐中的哈耶克（Hayek，1973）所理解的“內(nèi)部規(guī)則”的一種闡明或昭顯，只是經(jīng)過法官的判決而被確認下來因而被賦予了權(quán)威性和有效性（authentication）。他說：“如果英國法律真的只是依先例而決定，那么他就是一種奇怪的科學(xué)?！睆倪@些論述和英美普通法的運作實踐中，我們可以體察到，所謂的遵循先例判決，無非意味著在普通法這一開放的法律體系中（亦即在近現(xiàn)代英美社會以及在市場經(jīng)濟的運行與擴展中）把現(xiàn)實中的人們所普遍遵循的習(xí)俗和慣例確認為法律原則的過程，亦即是說，普通法體系的實際運作與實施從實質(zhì)上來看就是一個從習(xí)俗、慣例變?yōu)橄壤龔亩椒稍瓌t的這一“自然”轉(zhuǎn)化與發(fā)展過程。其實，早在十八世紀，英國著名的法學(xué)家和大法官 William Blackstone 曾明確指出這一點，他說：“證明某一準則是普通法規(guī)則的唯一方法，乃是表明遵循該準則已成了一種習(xí)俗。然而，先例就其實質(zhì)來說即不是事實，也不是結(jié)果，而是通過事實和法庭判決結(jié)果所沿存下來的抽象規(guī)則和原則。 正如Posner （1992，）所說：“普通法本身就是一種由先例構(gòu)成的實體（body of precedents）。然而，由于在現(xiàn)實生活世界中很少有兩個案件的情況是完全相同的，這就致使個普通法院很少有可能原封不動地照搬現(xiàn)存的法律原則。它是拉丁語 stare decisis et quieta movere（遵循先例不摶亂確立）的縮略語。后來，隨著大英帝國在世界范圍的擴張所伴隨著的英國經(jīng)濟制度、法律制度和文化傳統(tǒng)在世界范圍的擴展，在作為英國殖民地的北美、澳洲、南非、南亞、東南亞、香港和其他一些說英語的國家和地區(qū)中也植入并承傳下來這一普通法體系。 普通法（mon law）是一個多意詞。 這里須要進一步指出的是，不但人類社會的經(jīng)濟制序大都經(jīng)歷了或者說正在經(jīng)歷著一個從習(xí)俗經(jīng)濟、慣例經(jīng)濟到憲制化經(jīng)濟（即 T246。而這個過程又恰恰昭示出了人類諸社會法律的起源和形成的內(nèi)在機制?；谏鲜鍪穼?，Berman（1983，p. 480）雄辯地說：“在一定意義上，所有的法律最終都依賴于習(xí)俗和慣例。在法律制度史上聞名于世的《德國民法典》，盡管從外觀形式上說它是在經(jīng)過近一個世紀的爭論而“理性建構(gòu)”出來的，但從實質(zhì)內(nèi)容上講，它本身又大都是對當(dāng)時德國的習(xí)俗和商業(yè)慣例實踐的法律肯定和認可，并且其中的許多內(nèi)容與規(guī)則又顯然直接承傳了原日耳曼習(xí)俗法的精神與傳統(tǒng)。因此，盡管以法國、德國為代表的歐洲大陸法系直接承傳了羅馬法的傳統(tǒng)并且基本上可以說是帶著啟蒙運動中強烈的建構(gòu)理性主義的精神 這一建構(gòu)理性主義的精神最明顯從法國啟蒙運動的大思想家、被人們號稱為“理性時代”的最偉大代表伏爾泰的以下一段話中表露出來：“如果你想要好的法律，那就燒毀你現(xiàn)有的法律，自己制定新的”（引自 Hayek，1967，p. 5）。據(jù)美國著名的法律史學(xué)家 Harold J. Berman（1983，p. 471473）考證，作為歐洲大陸法律淵源的“粗俗的羅馬法（vular Roman law ）本身就是習(xí)俗法。 Berman（1983，p. 536）曾說：“以前在日耳曼統(tǒng)治者們定期的立法中，每一部偉大‘法典的編撰’都被理解為是一部對習(xí)俗法的一般性表述，以取代先前的習(xí)俗法?！?英國十九世紀著名法學(xué)家Henry S. Maine （1874, p. 47）在談到羅馬時期的《萬民法》（Jus Gentium）時也曾說：“《萬民法》實際上是古代意大利諸部落的習(xí)俗里的共同組成部分的總合。正是因為這一點，就連羅馬著名法學(xué)家西塞羅（Tullius Cicero）也承認，羅馬法“是最為久遠的經(jīng)驗演化發(fā)展而成的成就。他還認為，“議事以制從某種意義說來，就是選擇已有的案例比附斷案”。 Morris (1973，)，韋慶遠（1989，第一章），鄭秦（1998，第三章）?！边@里穆罕默德所說的常道，顯然是指在當(dāng)時阿拉伯部落中所形成的習(xí)俗的規(guī)則即種種慣例。尤其是伊斯蘭法，就其實質(zhì)來說是習(xí)俗法。換句話說，迄今所知的人類歷史上的第一部成文法典，就是對當(dāng)時蘇美人的諸多社會習(xí)俗用書寫語言的形式而肯定下來因而被“賦予了權(quán)威性”而形成的。 p. 118） 認為，法院并不制定法律，而只是從一些既存的事實（即得到社會承認的慣例）中發(fā)現(xiàn)和探尋法律。 比德國歷史法學(xué)派更進一步，美國法學(xué)家 James C. Carter （1907, pp. 5965, 8486, 119120）明確指出，習(xí)俗和慣例提供了調(diào)整人們行為的規(guī)則，而司法先例只不過是“被賦予了權(quán)威性的習(xí)俗（authenticated custom）。Savigny（1831, p. 24）還指出， 每個民族都逐漸形成了一些傳統(tǒng)和習(xí)俗，而通過對這些傳統(tǒng)和習(xí)俗的不斷運用，它們就逐漸地變成了法律?！?韋伯和哈耶克所辯識出的社會制序內(nèi)部的從習(xí)俗的規(guī)則（慣例）到法律的過渡與轉(zhuǎn)變，顯然又基本上承傳了德國、英國和美國法學(xué)理論中的歷史學(xué)派在法律起源問題上的學(xué)術(shù)立場。根據(jù)這一基本含義，我們把“慣例”理解為一種“非正式約束”，以區(qū)別于“習(xí)俗”（一種“自發(fā)秩序”，即spontaneous order）?！辈⑶遥珺odenheimer 還認為，在早期社會中法律與習(xí)俗是毫無分別的，“而且社會習(xí)俗與習(xí)俗法之間所劃定的界限本身也只是長期漸進的法律演化的產(chǎn)物。 的第三者的維護、監(jiān)督并強制實施和懲戒那些采取違反習(xí)俗的社會策略選擇的人的社會機制，盡管在事實上這種習(xí)俗法有時并未經(jīng)正式的立法機構(gòu)用法律條文的形式把它們明確闡釋出來。因為，至少一些習(xí)俗法并不是經(jīng)由主權(quán)者的命令而來，盡管它們往往要經(jīng)過主權(quán)者意志的認可。同時，也必定有一個對內(nèi)至上，對外獨立的個人或團體。這種觀點認為，在習(xí)俗法的形成過程中，無需一個更高的權(quán)威對上述慣例與安排做正式認可或強制實施。當(dāng)由諸多社會博弈者所構(gòu)成的動態(tài)博弈中某一（些）人采取了反習(xí)俗違慣例的策略選擇從而引致了整個群體中的某些人甚至絕大部分人的福利損失（尤其是在“囚犯困境”式的社會博弈中），該社會或社群總是會自發(fā)地產(chǎn)生出一些強制性的機構(gòu)或個人來維護這種自發(fā)秩序，監(jiān)督并強制每個人都按某種習(xí)俗和慣例做大家已共同約定俗成的策略選擇，并懲戒那些采取反習(xí)俗、違慣例策略選擇的人。而慣例作為諸多習(xí)俗中的一種顯俗（mores），與其說說它是一種事態(tài)，一種情形，不如說它是從人們在社會博弈中產(chǎn)生的習(xí)俗中所沉淀或者說硬化出來的博弈規(guī)則，盡管這種博弈規(guī)則只是一種沒有經(jīng)任何強制性機構(gòu)或第三者所監(jiān)督（police）實施（enforcement）的一種非正式規(guī)則或者說非正式約束。 幾乎在中譯所有英文法律文獻中，“customary law”全被翻譯為“習(xí)慣法”。之所以如此，照韋伯（Weber，1978，p. 15， p. 319）看來，主要是因為習(xí)俗與慣例之間的界限是不確定的（fluid）?！焙茱@然，在史前時期的諸多習(xí)俗經(jīng)濟和像傳統(tǒng)中華帝國這樣的慣例社會中，社會制序安排很像韋伯所描述的這種情形。譬如，正如我們所將要在本文下面所探討的那樣，民國之前的傳統(tǒng)中華帝國在數(shù)千年中就基本上停留在一種“禮俗社會”而沒有從整體上完成向“法理社會”的過渡。因此，這一內(nèi)在發(fā)展行程本身，既昭顯示出了人類諸文明社會的制序演化軌跡，又構(gòu)成了當(dāng)代任何一個社會即時即地的現(xiàn)實實存（參韋森，2001，第三篇）。換句話說，一旦一個社會的運作是基本上是在法律體系的整體調(diào)規(guī)之下，即達到了“法治國”（我們下面會談到這個概念），我們就可以判斷這是一個憲制化社會。美國法理學(xué)家 Lon L. Fuller（1954，pp. 477478）根據(jù)這個詞曾主張建立一門 eunomics 的學(xué)科，他還把它界定為“良好秩序和可行的安排的理論或研究”?，F(xiàn)代標準歐洲通語中所共有的“institutions”，也是從拉丁語共同繼承下來的。筆者之所以一再堅持這一點，主要是考慮到，英文的“institution”的基本涵義是“the established order by which anything is regulated”，翻譯成中文，這就是指“（由規(guī)則）調(diào)節(jié)著的建立起來的秩序”，因而它既內(nèi)含有現(xiàn)代漢語中的“制度”（rules and regulations——即規(guī)章、規(guī)則和約束）的含義，也有中文中“秩序”（order——即一種事態(tài)即“state of affairs”）的含義。” —— 柏拉圖《法律篇》，見中譯本《柏拉圖全集》第三卷第736頁 在近些年的文章和著作中，筆者一直主張，為了區(qū)別與另外兩個英文詞“regime”和“system”，應(yīng)該把英文中的“institution”翻譯為“制序”。很顯然，現(xiàn)代標準歐洲通語有一個共同“祖先”拉丁語，因而有著大同小異的語法。按照這種三分法，新石器時代的原始部落，西歐中古時期的村社經(jīng)濟，以及近現(xiàn)代在世界的許多邊緣地區(qū)仍殘存的部落共同體，可以被視作為是一種“習(xí)俗經(jīng)濟”；在中國延續(xù)一兩千年但卻能未型構(gòu)成完整的民法系統(tǒng)并因而缺乏剛性的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的宗法自然經(jīng)濟，以及在西歐的近現(xiàn)代市場經(jīng)濟未型構(gòu)成型之前的莊園領(lǐng)主經(jīng)濟，則可以被視作為一種典型的“慣例經(jīng)濟”；而在西方現(xiàn)代由完備的法律、法規(guī)、規(guī)章以及行政、工商和企業(yè)制度所規(guī)約和調(diào)控著的成熟的市場經(jīng)濟體系——即布羅代爾（Braudel，1997）所理解的“資本主義經(jīng)濟”， 以及哈耶克（Hayek，1988）所說的“人之合作的擴展秩序（the extended orders of human cooperation）”）的成熟階段，則是一種“憲制化經(jīng)濟” 我們也可以把這種“憲制化經(jīng)濟”(constituionalized economy)理解為一種 eunomy （這個英文詞源于一個希臘詞 eunomia，其含義是（良好法治下的）文明秩序）。但是，如果“constituionalization”發(fā)生在一個國家或社會范圍之中，我們則最好稱這個社會是“憲制化”了。、慣例與法律制度 經(jīng)過近年來對社會制序（social institutions）內(nèi)部的習(xí)慣、習(xí)俗、慣例、法律和其它制度規(guī)則以及其中的轉(zhuǎn)變與過渡行程的理論考察，筆者已梳理了這樣一種理論觀點：作為人類“生活世界” Lebenwelt——這里借用借用哲學(xué)家胡塞爾的一個概念）的“生活形式”（Lebenformen —— 這里借用維特根斯坦的一個概念）的社會制序內(nèi)部，無論是在人類歷史上的任何一個文明社會中，還是在當(dāng)代任何一個社會中的即時即地，均實際上進行著或者說發(fā)生著從個人的習(xí)慣到群體的習(xí)俗，從習(xí)俗到慣例，從慣例到法律規(guī)則這樣一種動態(tài)的內(nèi)在發(fā)展行程。nnies, 1991）所說的“Gemeinschaft” （這個詞被馮克利等譯為“禮俗社會”，參 Berger，1991，中譯本，頁66；殷海光先生則主張把它譯為“通體社會”，參殷海光，2001，卷三，頁26）而靜滯不前，而從而不能進入到一種到滕尼斯所說的“Gesellschaft”（這個詞被馮克利等譯為“法理社會”，而殷海光先生則主張把它譯為“聯(lián)組社會”，出處同前），因之可以說并沒有完成其社會經(jīng)濟制序的憲制化過程，或者說還未達到社會制序的憲制化階段。然而，從這種情形向慣例或法律的過渡是遙遙無期的（indefinite）。 韋伯所認為的那樣，習(xí)俗、慣例和法律是“屬于同一連續(xù)體（same continuum）”，其間的過渡（transition）是難以辨察的（imperceptible）。 在《經(jīng)濟與社會》這一巨幅手稿中，韋伯（Weber，1978，pp. 318319）曾極力主張嚴格區(qū)別慣例與“習(xí)俗法（customary law）”。 在《社會制序的經(jīng)濟分析導(dǎo)論》中，筆者（韋森，2001）已比較清楚地梳理出了習(xí)俗與慣例這兩個概念的聯(lián)系與區(qū)別，即習(xí)俗作為在人們社會活動與交往中的一種事態(tài)、一種情形、一種演化博弈穩(wěn)定性、一種社會博弈均衡，就其實質(zhì)來說它是一種“自發(fā)社會秩序”。 和慣例所調(diào)規(guī)著的社群（munity）和社會中更是如此。在談到“習(xí)俗法”時，美國著名法理學(xué)家Bodenheimer （1974，中譯本，頁381）指出：“一種頗有有影響的觀點認為，一旦一個家庭、一個群體、一個部落或一個民族的成員開始普遍而持久地遵循某些被認為具有法律強制力的慣例和習(xí)俗時，習(xí)俗法便產(chǎn)生了。因此，如果說照韋伯所理解的那樣認為慣例和習(xí)俗法有任何區(qū)別的話，那就在于習(xí)俗法有一種社會權(quán)威機構(gòu)或者說作為“主權(quán)者（the sovereign）” 英國著名法學(xué)家H. L. A. Hart（1961，