【正文】 路：第一，修改行政訴訟法，將 “官告民 ”類型的訴訟納入其中；第二，修改《條例》，將被征收人履行補(bǔ)償協(xié)議約定的搬遷義務(wù)作為行政機(jī)關(guān)作出補(bǔ)償決定的條件；第三出臺(tái)有關(guān)房屋征收補(bǔ)償協(xié)議訴訟的司法解釋，將其明確為行政案件，并對(duì)此類案件受理、審理方式作出具體規(guī)定。 中國政法大學(xué)終身教授應(yīng)松年表示，從《條例》第二十五條第二款的文字表達(dá)，是允許官告民的。 ”馬懷德說。從其他國家的實(shí)踐來看，因履行行政職能引起的爭(zhēng)議也并不一定由行政庭來審理，如有的行政賠償爭(zhēng)議就是由民事庭來審理的。行政機(jī)關(guān)有權(quán)決定確定合同內(nèi)容，可以單方面變更解除合同。有以行政訴訟受案并由行政庭審理的，也有以民事訴訟受案并由民事庭審理的。 各地審判不統(tǒng)一易出現(xiàn)推諉 在《條例》實(shí)施前，《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》規(guī)制相關(guān)法律關(guān)系，拆遷人與被拆遷人訂立拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議。來自法院系統(tǒng)的人士在近日中國行政法學(xué)研究會(huì)舉辦的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》研討會(huì)上表示，《條例》第二十五條第二款規(guī)定的房屋征收部門與被征收人簽訂的補(bǔ)償協(xié)議的性質(zhì)及其執(zhí)行問題，是目前審判實(shí)踐中遇到的疑難法律問題?？傊魇昭a(bǔ)償協(xié)議糾紛的司法審查應(yīng)采用合法性、合約性雙重審查但以合法性審查為主的標(biāo)準(zhǔn) 。 對(duì)于傳統(tǒng)的單方具體行政行為而言，這無可厚非。因此，有必要在區(qū)分具體情況的基礎(chǔ) 上，合理地分擔(dān)雙方當(dāng)事人的舉證責(zé)任。 因此有必要打破傳統(tǒng)的行政訴訟原告、被告恒定的規(guī)則 , 在允許征收補(bǔ)償協(xié)議的向?qū)Ψ揭栽娴馁Y格起訴外，還應(yīng)允許作為征收部門的行政機(jī)關(guān)以原告身份就協(xié)議糾紛問題提起行政訴訟。也就是說行使公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)永遠(yuǎn)只能充當(dāng)被告 , 而相對(duì)人也只能成為原告。我國的國家財(cái)產(chǎn) ,除依法授予給企業(yè)事業(yè)單位經(jīng)營管理及有條件處分的 ,除劃撥給行政機(jī)關(guān)的預(yù)算經(jīng)費(fèi)外 ,國家各級(jí)財(cái)政部門 ,國有財(cái)產(chǎn)管理部門管理的國有財(cái)產(chǎn) , 到目前 為止還沒有明確規(guī)定法院可以采取扣押 ,劃撥 ,拍賣等的。 （四）造成執(zhí)行的困難 行政合同一般涉及到財(cái)產(chǎn)利益 ,特別是科研合同 ,國家訂貨合同 ,企業(yè)承包合同 ,出售中小企業(yè)合同 ,公共工程建筑合同等 ,一般標(biāo)的都很大 。 作為具有行政合同性質(zhì)的征收補(bǔ)償協(xié)議應(yīng)遵循行政法規(guī)的相關(guān)原則，以實(shí)現(xiàn)審查的目的。而以民事訴訟法規(guī)定對(duì)此類案件的審理及判決 ,將是無力的 。根據(jù)法律、法規(guī)以及規(guī)章規(guī)定行政機(jī)關(guān)有關(guān)的行政合同事項(xiàng)的職權(quán)、程序等規(guī)定 , 征收補(bǔ)償協(xié)議相對(duì)方一般是不了解的 ,這要求作為原告的行政相對(duì)方舉證一般是困難的 ,如果原告對(duì)此不舉證 ,則可能影響法院對(duì)行政機(jī)關(guān)行為合法性的全面審查 ,給原告帶來不利的后果。 有的行政合同按民法的規(guī)定判斷是合法有效的 ,但違反了行政法的規(guī)范后者損害了國家的利益或者算害了社會(huì)公共利益 ,這樣的行政合同是不能判決維持的 。也就是說主要考慮是否符合民事法律行為的條件。第三，房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的簽訂，并不是完成征收補(bǔ)償行為的唯一程序，行政主體可以通過征收補(bǔ)償決定完成征收補(bǔ)償行為。具體表現(xiàn)為：要求對(duì)方當(dāng)事人本人履行義務(wù)權(quán)、對(duì)合同履行的指揮權(quán)、單方面變更合同標(biāo)的權(quán)、單方解除合同權(quán)、制裁權(quán)。從兩者的對(duì)比中不難看出，征收補(bǔ)償 協(xié)議內(nèi)容已超出了民事合同的范疇，體現(xiàn)了行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。也就是說，在征收補(bǔ)償過程中，為最大限度地緩和房屋征收中可能引發(fā)的矛盾，就必須通過簽訂征收補(bǔ)償協(xié)議，以便更好地實(shí)現(xiàn)公共利益。由于行政主體的參與，使得行政合同簽訂的目的區(qū)別于單純的私益性而具有了公益性。 《征收補(bǔ)償條例》第 25條開宗明義地說協(xié)議的簽訂依照本條例的規(guī)定，可見《征收補(bǔ)償條例》的性質(zhì)屬于行政法規(guī)確定無疑。 協(xié)議的依據(jù)。這種角色在兩個(gè)方面表現(xiàn)得最明顯：首先，征收補(bǔ)償協(xié)議的先前行為 行政征收是一種行政行為，征收補(bǔ)償協(xié)議只是征收行為的后續(xù)行為。此時(shí)，行政主體作為合同的另一方，并沒有因合同行為而變成民事主體，其仍保持著行政主體的身份，從而保留了其作為行政主體的行政管理權(quán)，從而使其與行政合同的另一方當(dāng)事人 行政相對(duì)人在法律地位上不平等。但僅具有這一特征還不足以判斷征收補(bǔ)償協(xié)議的性質(zhì)，因?yàn)樾姓黧w不僅可以作為行政合同一方的身份出現(xiàn) ，也可以民事主體的身份簽訂民事合同。民事合同的主體是具有民事權(quán)利能力和行為能力的自然人、法人和其他組織，而行政合同的主體中一方恒定是行政主體。 而行政合同至今仍沒有國家層面的立法。（ 3）房屋征收補(bǔ)償須遵守正當(dāng)?shù)某绦?。因此，征收補(bǔ)償協(xié)議的定性如何，直接關(guān)系著征收補(bǔ)償協(xié)議糾紛解決機(jī)制的選擇 根據(jù)《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定，房屋征收補(bǔ)償，是指征收人為了公共利益的需要，在符合國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項(xiàng)規(guī)劃的基礎(chǔ)上，按照決策民主、程序正當(dāng)、結(jié)果公開的原則，對(duì)國有土 地上被征收人的房屋依法實(shí)施征收并進(jìn)行公平補(bǔ)償?shù)幕顒?dòng)。因?yàn)槊裢ズ托姓ミ@兩個(gè)庭是有區(qū)別的，行政庭的法官更多地是替老百姓考慮，讓行政機(jī)關(guān)承擔(dān)更多的義務(wù)，而民庭的法官主張平等主體，因此，讓民庭的人來審，可能老百姓會(huì)更吃虧一點(diǎn)。 （四）民事、行政混合適應(yīng) 建立民事、行政混合的審判庭，這個(gè)法庭既可審理民事案件，又可以審理行政案件，尤其是有交叉的案件都交給這個(gè)庭來審。 我的意見是，優(yōu)先行政訴訟，不排除民事訴訟。馬懷德教授認(rèn)為，不應(yīng)單獨(dú)看征收補(bǔ)償條例的規(guī)定，還要往后看，從徹底解決糾紛的角度來看。條例的規(guī)定究竟應(yīng)該如何理解？補(bǔ)償協(xié)議引發(fā)的糾紛，應(yīng)該適用于哪類訴訟？對(duì)此有必要進(jìn)行深入探討。條例第 25 條規(guī)定，房屋征收部門與被征收人就補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額和支付期限、用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的地點(diǎn)和面積、搬遷費(fèi)、臨時(shí)安置費(fèi)或者周轉(zhuǎn)用房等事項(xiàng)訂立補(bǔ)償協(xié)議。 征收補(bǔ)償條例理順了與拆遷有關(guān)的法律關(guān)系，然而，補(bǔ)償協(xié)議的性質(zhì)在實(shí)踐中卻引發(fā)了爭(zhēng)議。但條例沒有寫明提起的訴訟是行政訴訟還是民事訴訟，實(shí)踐中就產(chǎn)生了一些爭(zhēng)議，有的地方作為行政案件受理，有的地方作為民事案件受理。 （二）行政訴訟 從徹底解決糾紛的角度來看，征收補(bǔ)償協(xié)議其實(shí)是以合同形式體現(xiàn)的行政決定，所以從協(xié)議有爭(zhēng)議一開始就納入行政訴訟，有利于徹底解決糾紛。 （三）民事、行政自由選擇 對(duì)此，中國 人民大學(xué)法學(xué)院教授莫于川建議，可以由起訴方來自行選擇使用何種訴訟。 莫于川說。既然內(nèi)部有爭(zhēng)議，干脆就劃到一起去。 三、征收補(bǔ)償協(xié)議法律屬性的分析 法律救濟(jì)是一個(gè)龐大的系統(tǒng)，應(yīng)根據(jù)被救濟(jì)行為的不同特性設(shè)置與其相適應(yīng)的程序和制度。（ 2）實(shí)施征收的房屋必須位于國有土地上，且必須符合國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項(xiàng)規(guī)劃。合同法將民事合同界定為平等主體的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 協(xié)議的主體 。通過比較可以發(fā)現(xiàn)行政主體作為房屋征收部門應(yīng)該沒有異議。行政合同主體間的地位，在一方是行政主體、另一方是行政相對(duì)人時(shí)，表現(xiàn)為不平等狀態(tài)。但在征收補(bǔ)償協(xié)議中，征收部門實(shí)際上還是居于一種管理者的角色。也就是說征收補(bǔ)償協(xié)議的簽訂與否對(duì)行政機(jī)關(guān)來說不是必須的。因此，作為合同一方的行政主體都有自己的權(quán)限，行政合同的依據(jù)不能僅僅是雙方的合意。民事合同的主體基于自身私益 的最大化簽訂合同，合同的目的呈現(xiàn)單一的私益性。 結(jié)合條例的具體內(nèi)容就是指條例制定的目的在于規(guī)范條例中規(guī)定的征收決定、征收補(bǔ)償協(xié)議和征收補(bǔ)償決定，盡管有保障被征收人合法權(quán)益的目的，但是 其首要的目的在于維護(hù)公共利益。而作為民事合同的房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的房屋買賣合同，其內(nèi)容主要包括：雙方當(dāng)事人、房屋的地點(diǎn)和面積、價(jià)格及其付款期限、交房期限、權(quán)利擔(dān)保和違約責(zé)任等。但是在行政合同中，行政主體普遍具有一定的特權(quán)。屆時(shí)，征收補(bǔ)償行為作為征收行為的后續(xù)行為自然也法就沒必要。 （一）法律適用上的困難 在民事訴訟中 ,人民法院對(duì)一般民事合同和經(jīng)濟(jì)合同的審查 ,主要是從主體是否有權(quán)、是否違反法律法規(guī)、意